臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,原侵上訴,19,20221122,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度原侵上訴字第19號
上 訴 人
即 被 告 陽昌學
選任辯護人 曾錦源律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度原侵訴字第1號中華民國111年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第8014號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序事項： 按刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日公布，同年月18日生效施行，而本案係於111年9月16日繫屬本院，且並非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定，先予說明。

又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

查本件上訴人即被告及辯護人於本院行準備及審理程序時，均已陳明被告上訴之範圍及理由為承認犯罪，但原審判太重，是僅就量刑部分上訴；

對於原審判決（如附件）認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名等，都沒有不服，也不要上訴等語。

檢察官、被告及辯護人並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第46-47、90-91頁）。

依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條及罪名），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、維持原審量刑之理由：

一、本件被告上訴意旨略以：被告因一時情慾衝動而違反A女意願，為強制口交乙事，已於偵、審中坦承，顯有悔悟之心，也誠摯努力與被害人試行和解，以彌補對A女造成之損害，惟雙方金額差距過大，致調解不成，可見被告有具體悔改和積極彌補A女之誠意，請依刑法第57、59條規定減輕其刑，予被告改過遷善之機會。

且參酌其他相類似之判決，量刑皆在有期徒刑2年至4年之間，故與犯罪情況類似之他案被告判決相比，原審量刑似嫌過重，請考量刑罰的公平，避免歧異，撤銷原判決，從輕量刑云云。

另辯護人本件辯護意旨略以：被告於犯罪時所受的刺激，是因被告當時與同居人B女、告訴人A女一起喝酒超過10小時以上，另被告之犯罪手段為口交，不像傳統性交強烈，且無對告訴人暴力相向毆打或使告訴人反抗使其身體受傷等情，又被告沒有前科，素行良好，在○族部落也受肯定，告訴人是被告同居人之表妹，三人原本關係良好，且原住民都會以喝小米酒作為社交手段，另被告為家中獨子，父親身體不好，祖母也已81歲，餘命有限，若能早日執行完畢出監，對家庭及部落都會有正面效果等語，並再提出被告之清寒證明1份作為科刑資料（見本院卷第17頁，同原審卷第253頁）。

二、然查：

（一）按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至被告之犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

又是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法（此最高法院110年度台上字第4656號判決意旨可資參照）。

經查，被告為心智健全之成年人，且已有同居之女友，卻僅因未能節制飲酒，而於酒後性慾衝動，明知告訴人A女為未滿18歲之人，僅為滿足自己之性需求，即尾隨告訴人A女如廁，並不顧告訴人A女反抗，強押告訴人A女頭部為其口交，不僅侵害身心發展均尚未成熟健全之告訴人A女性自主權，並導致告訴人A女因此受有諸多身心症狀並有自殘行為，造成告訴人A女一生難以抹去之傷痕及遭受精神上之痛苦，嚴重影響其將來人格之健全發展，故被告本件犯行所生之損害甚鉅，實難認其犯罪情節輕微，亦無從僅因被告為原住民，當天有長時間社交性飲酒，犯罪行為為口交，未使用暴力使告訴人A女受傷，及其犯罪坦承犯行，並為家中獨子、有父親及祖母待養、復無前科紀錄，於本院再提出清寒證明等，即認被告本件犯罪之情節有何足以引起一般人同情而堪以憫恕之處。

另被告雖表明有誠意要與告訴人A女調解、和解或賠償，然告訴人A女父親即C男已向本院表明不會與被告和解等語，亦有本院公務電話紀錄表1份在卷可參（見本院卷第57頁），故亦難據此即認被告本件犯行有何情輕法重之情形。

是原審審酌後，認本件被告應無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，自無違誤，是本件被告以前開上訴意旨及辯護人以前開辯護意旨請求依刑法第59條規定對被告減輕其刑云云，並無理由，難以憑採。

（二）本件被告上訴意旨再主張：參酌其他相類似之判決，量刑皆在有期徒刑2年至4年之間，故與犯罪情況類似之他案被告判決相比，原審量刑似嫌過重，請考量刑罰的公平，避免歧異，撤銷原判決，從輕量刑云云。

然按罪刑相當與否，係以反應責任之不法內涵本體為判斷準據，而非求諸與他案量刑之相比較，尤以他案之刑度裁量與本案不法內涵之衡量無關（最高法院108年度台上字第3728號判決意旨參照），故原審係審酌被告本案所反應之責任不法內涵而為量刑，縱與其他法院就與本案類似，但與本案不法內涵之衡量無關之他案量刑有異，亦難認有何違誤，是被告此部分之上訴意旨，亦無理由。

（三）末按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；

上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。

經查，本件原審先認定被告本案所為，是成年人故意對少年犯罪，合於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，故依法對被告加重其刑後，再以行為人之責任為基礎，詳予審酌被告為成年人，且於本案發生之時，與證人B女為同居男女朋友關係，並知告訴人A女為未滿18歲之少年，竟趁告訴人A女獨自如廁之際心生歹念而為本案犯行，並未尊重告訴人A女之自由意願，且影響告訴人A女之身心健全發展，所為顯不足取。

兼衡以被告犯後尚知坦承犯行與其犯罪情節（包含其本案強暴手段為徒手按壓告訴人A女頭部，並為己進行口交行為，告訴人A女因遭被告為強制性交行為，有如前述之身心症狀或自殘行為，造成告訴人A女一生難以抹去之傷痕及遭受精神上之痛苦，被告本案犯罪所造成之侵害與後續影響非輕等），又被告前未曾因刑事案件遭判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚佳，暨其自陳智識程度、工作、家庭生活狀況（見原審卷第245、253至261頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年10月，核屬妥適，且並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等罪責不相當之不當情形，並符比例原則，應予維持。

是被告上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審量刑過重，亦並無理由。

（四）綜上所述，被告上訴意旨，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。