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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第178號
111年度上易字第179號
上 訴 人
即 被 告 陳世達
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第875號、第1037號中華民國111年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第594號、第1771號；
追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第9633號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳世達為○○國際行銷有限公司（下稱○○公司；業於民國108年11月21日經命令解散，登記負責人楊小釩另經檢察官以109年度偵緝字第891號為不起訴處分）及○○○○公司（未辦理公司設立登記）之實際負責人，其利用早期手上持有甕位、塔位、牌位、附有信託之生前契約、骨灰罐等陰宅相關商品之人，因陰宅相關商品轉售不易，亟欲尋找買家脫售獲利之心理弱點，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先以不詳方式取得手上持有陰宅相關商品者之聯絡資料後，告知對方可代為出售陰宅相關商品，惟需要另行購買甕位、牌位或附有信託之生前契約等，始有利於合併出售，而為下列行為：㈠陳世達於107年10月15日至王孝群（已歿）位於臺南市○區○○里○○街000號住處，向王孝群佯稱可以代購新北市淡水區淡水宜城墓園甕位，購入後可將其原有之甕位一併轉售牟利云云，致王孝群因此陷於錯誤，同意購買3個甕位，並以每個新臺幣（下同）168,000元之代價，於107年10月19日匯款50萬4千元至○○公司申辦之元大商業銀行帳號000-00000000000000號（起訴書誤繕000-00000000000號，業經檢察官於110年2月23日原審準備程序時當庭更正）帳戶，陳世達隨即提領花用。
㈡陳世達復另行起意，指示不知情、受僱於○○公司之蘇玉惠（另經檢察官以109年度偵字第594號為不起訴處分確定）於108年2月1日下午至王孝群住處，遊說王孝群購買牌位，以利手中持有甕位一併銷售牟利，致王孝群因此陷於錯誤，同意購買牌位5個，當場交付現金26萬4千元予蘇玉惠，並委託○○○○公司代為販售其所有之宜城園區骨灰座10個、法藏山功德牌位5個、永慈信託契約（含罐）10個，復簽訂委託銷售契約書，載明成套收購預計委託價1,000萬元∕套。
蘇玉惠於同日下午將上開款項及相關契約書交予陳世達。
㈢陳世達於108年5月中旬某日，以電話聯繫持有宜城墓園塔位之溫麗瓊，佯稱可代為販售，惟須購買5份信託契約云云，致溫麗瓊因此陷於錯誤，遂於108年5月16日，與陳世達訂立銷售契約，委託○○公司以總價達2,680萬元代理銷售溫麗瓊上開宜城骨灰座等物，而以18萬元代價，向陳世達購買5份信託契約，並於同年月17日下午1時許，在臺南市東區林森路2段192巷口旁公園，當場交付18萬元予陳世達。
二、陳世達收受上開款項後，即避不見面，未曾協助媒合仲介，亦未交付相關商品予王孝群、溫麗瓊，王孝群及溫麗瓊始知受騙。
三、案經王孝群訴由臺南市政府警察局第五分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後提起公訴，暨溫麗瓊訴由臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告（下稱被告陳世達）稱其聲請法院傳訊告訴人王孝群，法院未予傳訊，可能影響其權益云云（見本院178號卷第434頁）。
然查，告訴人王孝群於109年8月28日死亡，有王孝群之個人基本資料查詢結果在卷可按（見原審875號卷第193頁）。
而本案於109年8月3日繫屬於原審法院，有臺灣臺南地方檢察署109年8月3日南檢文宙109偵1771、594字第1099049581號函上所蓋原審收文戳章（見原審875號卷第7頁）存卷可稽，原審第一次準備程序期日係109年11月20日，被告於該次準備程序時要求待委任律師後再開庭，有原審109年11月20日準備程序筆錄存卷足憑（見原審875號卷第49-51頁）；
嗣原審於110年2月23日準備程序時，被告始聲請傳訊告訴人王孝群，惟當時告訴人王孝群已死亡，自無可能傳訊，則被告未與告訴人王孝群對質或詰問告訴人王孝群，自難歸責於法院，是被告此部分之辯解，難認可採。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告於本院準備程序、審理時均表示同意列為本案證據（見本院178號卷第220-222、380、432-433頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳世達固不否認其係○○公司實際負責人，於事實欄一㈠所示時、地，向告訴人王孝群取得50萬4千元，以便代王孝群購買甕位，但最後未代告訴人王孝群購買甕位；
蘇玉惠於事實欄一㈡所示時、地，有出售牌位予告訴人王孝群，其有取得蘇玉惠交付之款項26萬4千元；
於事實欄一㈢所載時、地，有收受告訴人溫麗瓊交付之18萬元及簽訂契約，但未交付信託契約亦未完成媒合等事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：⑴1個甕位25萬8千元，告訴人王孝群當時是要買3個，但他出2個的錢，伊出1個的錢。
2個甕位是他獨立所有，一個是伊的。
因為當時買方沒有要買了，所以後來也就沒有實際去購買，告訴人王孝群就說把這筆錢當作還他跟伊借貸的錢。
⑵告訴人王孝群有交26萬4千元給蘇玉惠，蘇玉惠把款項交付給楊迦瑜，當時告訴人王孝群是申購2個牌位，福康公司販售的功德牌位1個是12萬8千元到16萬8千元之間，價格由業務自己銷售。
且本件係蘇玉惠自行去向告訴人王孝群銷售，與伊無關。
福康公司確實有幫告訴人王孝群買2個牌位。
⑶伊有收到告訴人溫麗瓊的款項，當時她購買5個生前契約，契約中有明立未成交會將款項退回，後來因為買主沒有要買，伊有要退款給告訴人溫麗瓊，但款項是由楊迦瑜經手，交由她保管，所以到目前都還沒有歸還。
告訴人溫麗瓊買的信託契約（含骨罐）部分，骨罐已經有換成我們這邊的寄託憑證，契約還沒有處理云云。
二、惟查： ㈠被告於事實欄一㈠、㈡、㈢所示時、地，以出售甕位、牌位及信託契約為由，收受告訴人王孝群匯款50萬4千元、由蘇玉惠向告訴人王孝群收取26萬4千元後轉交被告，及告訴人溫麗瓊交付18萬元予被告，並簽訂相關委託契約之事實，業據被告自承在卷（見追加起訴警卷第1-5頁；
偵卷四第183-184、239-241、307-308；
偵卷三第231-235頁；
追加起訴偵卷第123-124、147-149；
原審875號卷第71-81、169-184頁；
本院178號卷第443、444頁），核與證人即告訴人王孝群（見警卷第13-14頁；
偵卷一第128頁）、證人即王孝群之配偶孫莉玲（見偵卷一第54-54頁）、證人即告訴人溫麗瓊（見追加起訴警卷第7-9頁；
原審875號卷第173-174頁）、證人即○○公司員工蘇玉惠（見偵卷三第129、344頁；
原審875號卷第224-225頁）陳述或證述情節大致相符，復有蘇玉惠所簽承諾書、委託銷售契約書、108年2月1日收到264,000元等物之收據、蘇玉惠任職○○○○公司名片（見警卷第53、55、57、61-63頁）、告訴人王孝群申辦之永豐商業銀行帳戶之開戶資料暨交易明細紀錄表（見偵卷一第75-79頁）、○○公司之元大帳戶之開戶資料暨交易明細紀錄表（見偵卷一第67-71頁）、元大商業銀行股份有限公司作業服務部109年6月23日元作服字第1090029256號函暨其所附取款憑條影本（見偵卷四第297-301頁）、○○公司與告訴人溫麗瓊簽訂之銷售契約、告訴人溫麗瓊購買○○公司5份信託契約及被告收受180,000元之收據（見追加起訴警卷第27-37、39頁）、○○公司之經濟部商工登記公示資料、新北市政府108年11月21日新北府經司字第1088097795號函影本（見偵卷一第47-50、341-343頁）等資料附卷可憑。
此部分之事實首堪認定。
㈡次者，被告於收受上開款項後，並未依約交付甕位、牌位、信託契約及履行約定事項乙情，業據：⒈證人即告訴人王孝群於警詢時陳稱：「陳世達至臺南市○區○○街000號向我遊說購買淡水宜城墓園的甕位，我於是向他購買5個《應該是3個，下同》甕位，並於107年10月19日匯款50萬4千元至○○國際行銷有限公司元大商業銀行○○分行帳戶《000-00000000000000》後，迄今均無收到權狀，也沒有給我任何的購買證明，陳世達也避不見面。」
等語（見偵卷一第128頁）；
於檢察事務官詢問時陳稱：「我們於107年10月19日匯款到○○公司的帳戶，但沒收到提貨單、權狀、土地所有權狀等東西，那時買甕位5個，甕位所在地位於淡水，是由○○公司的經理陳世達處理購買甕位事宜，並打電話告訴我○○行銷公司的帳戶讓我們匯款，我們匯款後跟受款人元大銀行蔡小姐確認，蔡小姐並撥打電話到○○行銷公司，但沒有人接聽電話。」
（見偵卷一第7頁）、「（蘇玉惠是否於108年2月1日16時許，在臺南市○區○○街000號你住處内，向你誆稱有5個牌位欲販賣云云，使你陷於錯誤，當場交付蘇玉惠新臺幣26萬4千元？）是。
（蘇玉惠是否已交付上開5個牌位或返還26萬4千元？）都沒有。
（為何會同時告陳世達？）因為蘇玉惠說陳世達是他的老闆，我有跟陳世達的公司買3個甕位，但是錢匯到他們公司戶頭，甕位沒有給我。」
、「（你何時向陳世達的公司買3個甕位？）107年10月15日。
（在何地購買？）陳世達於107年10月15日快中午時到我臺南市○區○○街000號住處，問我要不要購買，並給我公司帳戶，我後來決定購買後，就將款項匯到該帳戶内，但是他卻沒有給我那3個甕位。
（購買該3個甕位的金額為何？）1個是16萬8千元，3個是50萬4千元。
（你是何時匯款？匯款帳戶為何？）107年10月19日匯款，帳戶是元大商業銀行○○分行，帳號00000000000000號。
（有無購買3個甕位的證明及匯款記錄？）沒有，我就直接匯款給他，我們沒有簽契約，但是有匯款紀錄《庭呈匯款紀錄、收據、銷售契約及說明受騙過程等資料》。
（你後來是否有持續向蘇玉惠、陳世達追討上開5個牌位及3個甕位？）我後來有打電話向蘇玉惠要東西，但是蘇玉惠就不接電話。
（你是否有向陳世達追討該3個甕位？）我也有跟他追討，他說有空拿過來，結果一直沒有拿過來。」
等語（見偵卷三第85-86頁）；
⒉證人孫莉玲於偵訊時證稱：「我們與○○公司的陳世達經理很早就認識，陳世達知道我們有買甕位的需求，說可以請○○公司幫我們代買，陳世達於107年10月19日前2、3天到我們旭日街的住處跟我們談這件事情，講完我們決定要買，陳世達就將○○公司的帳戶號碼告訴我們，叫我們把錢匯款到指定的戶頭内，107年10月19日王孝群就使用他名下永豐銀行帳戶匯款到指定的○○公司元大銀行帳戶，總共匯款50萬4千元。」
等語（見偵卷一第54-54頁）；
⒊證人即告訴人溫麗瓊於警詢時陳稱：「108年5月中，陳世達用行動電話打給我，問我是否有臺北淡水宜城塔位權狀，我說有，他說有人要購買，問我是否有意願要賣，我說可以，他就跟我約16日中午要來看我的權狀資料，他看完後說我少5份信託契約，要資料齊全買方才要購買，所以他說要購買5份信託契约才可以，我就向他購買1份3萬6千元的信託契約，共買了5份，總計18萬元，並言明於5月30日前會幫我賣掉，但於5月底的時候，他來找我說要延期到7月底，並拿1份文書給我簽延期，一直到7月份的時候，就很難聯絡到陳世達，我就聯絡公司，公司就幫我聯絡陳世達，8月份就聯絡不上陳世達，公司說陳世達入監執行，11月份會出獄，我在11月26日寄存證信函，陳世達部分原址查無其人，公司部分遷移新址不明，我才發現遭騙，所以才至派出所提出告訴。」
、「（你購買5份信託契約，是否有拿到書狀？）沒有，陳世達沒有給我。」
等語（見追加起訴警卷第7-11頁）；
於原審審理時證稱：「（妳是如何認識被告陳世達？）他來找我。
……（他如何介紹他自己是什麼身份？）他就拿名片，說要幫我銷售塔位。
（他的名片上妳還記得寫什麼嗎？）就是○○公司的名片，我有帶他的名片來（當時被告對妳銷售時，是如何跟你說，他的說法為何？）他看了我的塔位、牌位後，他說我只有3個信託契約不夠，還要再幫我買5個，1個3萬6,000元，5個共18萬元，他說要幫我銷售，我要有這些東西他才能夠賣，要我拿出18萬元來買這5個契約，湊成8個，如果沒有銷售成功，這18萬元會退還給我，我是因為衝著這句話，如果沒有銷售成功他會退還給我。」
、「（有無簽立承諾書給妳？）有，就是有契約書，那邊有寫。
（契約書有寫到這一點，沒有銷售完成會退18萬元給妳？）對，如果沒有成交。
（妳要被告幫妳賣什麼？）塔位、牌位、生前契約。」
、「（妳有付18萬元給被告陳世達？）有，有收據，他有簽名。
（正常來說，妳支付18萬元給被告，妳應該會收到什麼？）他都沒有給我。
（正常來說妳應該會收到什麼東西？）沒有，他就先來跟我收一筆3萬元之後再收一筆15萬元，說要幫我買東西，東西也都沒有給我，到最後電話都連絡不到人，我才去請教律師，律師說我要先寄存證信函給他。」
、「（被告問：當時我是不是有給你5 個骨灰罐的憑證？）沒有，你沒有給我，反正這18萬元你拿去後，你沒有給我什麼東西，就是一直拖一直拖。」
、「（妳後來有無看到那5份生前契約？）他拿走我18萬元後應該要給我，但是他沒有給我。
（沒有拿5份生前契約給妳？）對，就是沒有。」
等語（見原審875號卷第173-176、181頁）在卷可按，且為被告所不爭執，是以此部分之事實亦可認定。
㈢被告確有不法所有之意圖並實行詐術：⒈按刑法第339條第1項所定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者」，係以施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為成立要件，而所指錯誤，係被害人對於是否交付財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意，亦即倘被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。
換言之，被害人因行為人所提供資訊所形成之主觀上想法與實際上真實情形產生不一致，也就是說被害人對行為人所虛構之情節認為真實，信以為真，並在此基礎上處分財物。
至被害人之所以陷於錯誤，除行為人施用詐術之外，同時因為被害人未確實查證，致未能自我保護以避免損害發生時，要無礙於行為人詐欺取財罪之成立。
即便相對人依行為人所提虛偽資料而仔細評估或實質判斷，仍可能誤信該虛偽資料而陷於錯誤，進而為財物之給付。
是以，行為人一旦施以詐術欲取信於相對人，即有成立詐欺取財既遂或未遂之可能，不因相對人是否經仔細評估或實質判斷而有所不同。
⒉告訴人王孝群與○○○○公司訂立之委託銷售契約書，載明將標的物（即宜城園區骨灰座10個、法藏山功德牌位5個、永慈信託契約《含罐》10個、內膽刻經文10個、宜城園區功德牌位5個）以成套收購預計每套委託價1,000萬元之代價，委託○○○○公司銷售，有委託銷售契約書附卷可稽（見警卷第55頁）；
告訴人溫麗瓊亦與被告代表之○○公司訂立銷售契約，載明告訴人溫麗瓊委託○○公司將標的物（即宜城骨灰座1座【8人式，預計委託價1,200萬元/座】、功德牌位6座【100萬元/座】、信託契約8份【50萬元/份】、骨罐8個【60萬元/個】）以總價金2,680萬元出售乙節，有委託銷售契約書存卷可憑（見追加起訴警卷第27-37頁）。
觀諸契約內容可知，無論是被告或被告代表之○○○○公司、○○公司，對告訴人王孝群、溫麗瓊允諾，將以每套1,000萬元或總價2,680萬元之高價對外售出告訴人王孝群及溫麗瓊所持有之物品，對長期持有上開脫手不易物品而苦惱之告訴人等人而言，無疑是好消息，且告訴人王孝群、溫麗瓊本即持有新北淡水宜城塔位權狀，大可不必再購入事實欄所提及之甕位、牌位或信託契約等任何相關陰宅物品，惟因被告提供虛偽之協助媒合仲介，並以有購買意願之買家，但需搭配出售達一定數額之甕位、配套牌位及信託契約以便一併高價售出等話術，使告訴人王孝群、溫麗瓊主觀上想法與實際上真實情形產生不一致，誤信得以此方式將自己脫手不易之物高價賣出，因而陷於錯誤，進而依被告所言購入本不需要之甕位、牌位及信託契約等物。
否則一般人若知悉實際上並無被告提供之虛偽資訊之情形，依社會通念，必不願向被告購買甕位、牌位或信託契約而交付財物，則無論告訴人王孝群、溫麗瓊是否確實查證或仔細評估或實質判斷，均無礙於被告詐欺取財既遂之認定。
㈣被告雖以前詞置辯。
然查：⒈被告於檢察事務官詢問時供稱：「王孝群有跟我買3個甕位，並匯款到元大銀行帳戶。」
等語（見偵卷三第232頁）；
於檢察官訊問時供稱：「王孝群、孫莉玲請我幫他們購買3個甕位，總價50萬4千元」、「（為何告訴人王孝群稱買5個甕位，你說3個甕位？）我印象中就是3個甕位。」
等語（見偵卷四第288頁），而告訴人王孝群於107年10月19日匯款50萬4千元至○○公司設於元大銀行帳戶時，於「備註說明（資金來源/去向）」欄亦記載「購買甕位3個」等語，有告訴人王孝群永豐商業銀行帳戶之交易明細紀錄表附卷可憑（見偵卷一第79頁），可見告訴人王孝群支付50萬4千元是要購買3個甕位甚明，則被告辯稱告訴人王孝群雖要買3個甕位，但只有出2個甕位的錢云云，顯與事實不符，自無可採。
⒉被告另辯稱：因為買方沒有要買告訴人王孝群的甕位，所以伊沒有實際去購買甕位，告訴人王孝群就說把這筆錢當作還他跟伊借貸的錢云云。
然查，證人王孝群已陳稱：「（你於107年10月19日匯款至○○公司購買甕位前，有無積欠被告投資款項？）沒有。」
、「（有同意被告將該款項挪做他用或僅限定於購買甕位？）沒有同意他挪作他用，當時購買時有跟他說要限定購買甕位。」
、「我沒有欠他《指被告》投資款」、「（據被告於109年4月29日訊問筆錄稱你與他之間有債務糾紛，並將你的款項交付給錢莊，你是否有積欠錢莊或陳世達債務？）我都沒有積欠債務。」
等語（見偵卷四第270、271頁），而被告亦自承：「（你這筆錢沒有去購買塔位，有無告知王孝群、孫莉玲？）沒有，當時我與王孝群夫妻還有積欠其他人的投資款。」
、「（3個甕位有無實際上買入？）有跟公司說，但尚未買，因為錢我已經先拿去支付其他投資款。
為何你一開始不直接告訴王孝群、孫莉玲，是要支付其他投資款的事情，反而要他們買甕位的錢拿去支付其他投資款？）就我與他們一起投資的部分，他們不願意給我投資款。」
等語（見偵卷四第240頁），可見被告將告訴人王孝群交付之50萬4千元款項挪作他用，並未告知告訴人王孝群，況被告自始未提出任何足以證明其與告訴人有投資款或債務糾紛，是其此部分所辯，亦難採信。
⒊被告又辯稱：蘇玉惠出售牌位予王孝群是其個人行為，與伊無關云云。
惟查，被告自107年下半年起至108年3月底止，以每月1萬元至2萬元代價僱用蘇玉惠，工作內容即販售甕位、牌位、契約書，並印製名片予蘇玉惠等情，業據證人蘇玉惠於警詢時陳稱：「（王孝群是你的何種客戶？）是買賣牌位的客戶。
（你任職何公司？何職務？何時任職？是否在職？）老闆是陳世達，他跟我說公司是○○行銷及○○○○，我是擔任業務員的工作，我是於107年下半年開始工作，於108年3月底離職，現在沒在職。
（你所任職○○行銷及○○○○有無相關證明文件？）我有名片，我覺得公司很奇怪，沒有正式聘書給我，只有口頭上叫我上班，面試的也是陳世達1人，他說他是老闆，沒有掛職稱。」
、「（據告訴人王孝群稱，於108年2月1日16時許，在臺南市○區○○街000號其住家，你稱有5個牌位可以販賣給他，他當場交付你新臺幣26萬4千元，有無此事？）有這件事，但我知道是20幾萬，正確金額不確定。」
（見警卷第11頁）、「（警方提示附件委託銷售契約書、收據及承諾書是否為你本人所簽？）都是我本人所簽，委託銷售契約書、收據是在108年2月11日（應係2月1日之誤載）在王孝群家中簽立的，承諾書是在公司《高雄市苓雅區大順三路》陳世達拿給我叫我簽的，並叫我拿去給王孝群簽，之後我才交還給陳世達。」
、「（告訴人王孝群所交付的金錢26萬4千元你如何處理？）錢跟文件我都交還給陳世達了。」
等語（見警卷第10-11頁）；
於原審審理時證稱：「（有無在被告的公司裡工作？）有。」
、「（《提示109偵字第594號卷第117頁王孝群付款264,000元之收據》對這張收據有無印象？）有。
（這張收據是誰開的？）我記得這張收據是王孝群跟我們買東西。
（王孝群買什麼東西？）好像是買牌位吧。
（你記得是買幾個牌位嗎？）5個吧，我忘記了，我知道他是買牌位。
（買的金額是否如收據的金額？）沒有錯。
（王孝群真的有付這筆錢給你？）不是給我，是給公司，是交到我手上沒有錯，可是那時候我是拿給被告。
（所以王孝群真的有拿這筆錢給你，你再轉交給被告？）對，確定沒錯。」
、「（《提示警卷第53頁承諾書》這份承諾書與王孝群剛才那份收據有無關係？）你是問我有沒有印象是嗎？（這份承諾書跟剛才的收據有無關聯性，是同一次交付的嗎？）好像是吧。
（同一個牌位的買賣交付的？）好像是吧，我也忘記了，可是這個我有印象。
（承諾書的內容是誰寫的？）是我寫的。
（為何你會寫這個內容，誰教你寫這樣的內容？）老闆。」
等語（見原審875號卷第223、224、225、227、228頁），並有載明○○○○蘇玉惠名片1紙可佐（見警卷第61-63頁），且被告亦自承蘇玉惠確有交付告訴人王孝群26萬4千元之情，並有○○○○公司開立給告訴人王孝群之收據可稽（見警卷第57頁），足認證人蘇玉惠出售牌位予告訴人王孝群乙節，確係基於被告指示，被告辯稱出售牌位一節係蘇玉惠個人行為，自屬無據。
⒋被告復辯稱：伊與溫麗瓊有約定若未幫其購買信託契約、媒介交易信託契約，會退還款項給溫麗瓊，然因款項由楊迦瑜保管，才無法退還云云。
然查，被告對告訴人溫麗瓊所為，已構成詐欺取財之犯行，已如前述，縱被告將告訴人溫麗瓊交付之款項交由訴外人楊迦瑜保管，致無法退還給告訴人溫麗瓊，惟此係事後無法與告訴人溫麗瓊和解之問題，尚無從反推被告無詐欺之行為。
⒌被告稱其有幫告訴人王孝群向新宜城生命人本股份有限公司（下稱新宜城公司）購買2座功德牌位云云。
惟查，經本院向新宜城公司查詢，據新宜城公司函覆稱：「王孝群是108年6月間購買功德牌位壹位，是○○公司向隆誌公司購買，隆誌公司向鍾湘傑董事長是本公司的經銷商，本公司賣給隆誌公司一位（牌位）12,000元，他們如何買賣的流程，本公司不知情。」
等語，有該公司陳報狀附卷足佐（見本院178號卷第175頁），而被告稱：我們公司販售之功德牌位金額1個是12萬8千元至16萬8千元之間等語（見本院178號卷第443頁），與上開新宜城公司出售之功德牌位價格相差甚遠，且依前開陳報狀所載，告訴人王孝群只購買1座功德牌位，被告所稱有幫告訴人王孝群購買2個功德牌位亦有不同，則告訴人王孝群上開向新宜城公司購買的功德牌位與本案有無關聯，顯有疑問，尚難採為有利於被告之認定。
⒍從而，被告上開辯解，核係事後卸責之詞，均無足採。
㈤被告雖聲請傳喚孫莉玲、楊迦瑜、楊雁媞，蘇玉惠為證人。
惟，孫莉玲業於111年9月18日死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷可據（見本院178號卷第423頁），自無從傳喚；
又證人楊迦瑜、楊雁媞部分，被告主張伊於入監執行前將款項交由其2人保管，希望傳訊該2人以利被告與告訴人和解云云（見本院178號卷第267頁），然被告聲請傳訊楊迦瑜、楊雁媞既係為了讓其2人拿出款項，以利被告與告訴人和解，自與本件案情無關，況楊迦瑜因住居所不明致本院無從傳喚，有楊迦瑜之個人基本資料查詢結果、遭退回之本院送達證書（見本院178號卷第347、357-363頁）在卷可憑；
而楊雁媞部分前已據被告撤回聲請（見本院178號卷第327頁），自均無傳訊之必要。
另證人蘇玉惠已於原審審理時到庭作證，並接受被告之交互詰問，且本件依前揭證據已足資證明被告之犯行，故認無再予傳喚蘇玉惠之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告就事實欄一㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
其中事實欄一㈡部分，利用不知情之蘇玉惠遂行詐欺犯行，為間接正犯。
又被告所犯上開3罪間，犯意不同，行為互異，應予分論併罰。
㈡累犯之說明：⒈被告前因不能安全駕駛案件，經臺灣高雄地方法院以107年度交簡字第869號刑事簡易判決判處有期徒刑2月確定，於108年1月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等檢察署臺南檢察分署111年度上蒞字第728號檢察官補充理由書及所附臺灣高雄地方法院107年度交簡字第869號刑事簡易判決、臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可稽（見本院178號卷第229-245頁），並經本院調閱該不能安全駕駛案執行卷宗查明屬實，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，復為被告所不爭執（見本院178號卷第430頁），其於徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案事實欄一㈡、㈢所示之有期徒刑以上各罪，皆為累犯。
⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。
亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。
經查，檢察官於本案科刑辯論時，已說明被告前犯公共危險罪，後再犯詐欺罪，由輕罪犯到重罪，足見惡性非輕，應依規定加重其刑（見本院178號卷第447頁），且本院審酌被告上開所犯不能安全駕駛案件執行完畢，理應知所警惕，竟再犯本件事實欄一㈡、㈢所示之詐欺取財罪，足徵被告並未真正悛悔改過，守法意識不佳，刑罰反應力確屬薄弱，是本院裁量審酌後，認本件事實欄一㈡、㈢所示詐欺取財部分仍應按累犯規定加重其刑，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
則被告認本件事實欄一㈡、㈢部分不應依累犯規定加重其刑，尚無法採憑。
⒊本件檢察官起訴書及追加起訴書雖均未主張被告就事實欄一㈡、㈢所示詐欺取財部分構成累犯之事實，且於原審審理時，就後階段應加重其刑之事項，亦未具體指出證明方法，原審係依職權調查結果，就本件事實欄一㈡、㈢所示詐欺取財部分依累犯規定加重其刑，然因原審是在最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前判決，基於預測可能性及法安定性之精神，上開裁定並無溯及既往之效力，自不能據此指摘原判決裁量有所不當，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，適用相關法條，並審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取金錢，自105年起即多次向持有靈骨塔之人訛稱尋得特定買家，惟需配合買家特定需求，須加購相關陰宅商品一併搭售，詐騙多人，並經法院判處有期徒刑4年確定，有臺灣橋頭地方法院106年度訴字第67號、第406號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第232號、第233號刑事判決可憑，足認其素行不佳，竟利用告訴人王孝群、溫麗瓊欲出售原所擁有之陰宅商品心切，明知其尚未尋得特定有意願承購之買家、或未有商品可出售予告訴人等，竟仍佯稱已有買家要購買告訴人等之原持有商品，再以該買家有特定需求等不實資訊，誘使告訴人王孝群、溫麗瓊交付款項另購入指定之殯葬產品而牟利，並造成告訴人王孝群、溫麗瓊受有財產上損害，犯罪動機與手段均實屬不該。
再就其犯行之法益侵害程度，告訴人王孝群、溫麗瓊因被告施用詐術而交付款項之金額均至少數十萬元，侵害非輕，及被告犯後否認犯行，未與告訴人和解或為些許賠償之犯後態度，兼衡被告自陳學歷為大學畢業，另案入監前開設水族館，家中有父母、姐妹等情，分別量處如附表所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑1年10月。
另說明：被告於事實欄一㈠、㈡、㈢所取得之款項，均為其犯罪所得，均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於如附表所示各該罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核原判決之認事用法俱無違誤，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。
被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，而指摘原審判決不當，然本件被告之犯行已臻明確，均據本院說明如上，則被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官林朝文追加起訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表（原審主文）：
編號 事 實 主 文 1 事實欄一㈠ 陳世達犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
未扣案犯罪所得新臺幣伍拾萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 事實欄一㈡ 陳世達犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月。
未扣案犯罪所得新臺幣貳拾陸萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 事實欄一㈢ 陳世達犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。
未扣案犯罪所得新臺幣拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
【卷目索引】
⒈臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第1080630731號卷，即警卷
⒉108年度他字第3303號卷，即偵卷一
⒊108年度聲調字第140號卷，即偵卷二
⒋109年度偵字第594號卷，即偵卷三
⒌109年度偵字第1771號卷，即偵卷四
⒍原審109年度易字第875號卷，即原審875號卷
⒎本院111年度上易字第178號卷，即本院178號卷 ⒏臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1090234230號卷，即追加起訴警卷
⒐109年度偵字第9633號卷，即追加起訴偵卷
⒑原審109年度易字第1037號卷，即原審1037號卷 ⒒本院111年度上易字第179號卷，即本院179號卷
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