臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上易,469,20220927,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第469號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳玉鍹





上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院111年度易更一字第1號，中華民國111年8月4日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第3895號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳玉鍹明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，未經許可，不得持有之，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年5月間，在不詳地點，向某甲(真實姓名、年籍詳卷，由檢察官另行偵辦)以新臺幣2萬5,000元，購得甲基安非他命4包而持有之。

嗣於109年6月1日上午11時許，因被告另涉嫌毒品危害防制條例案件，經警持原審法院所核發之搜索票，前往被告位在雲林縣○○鄉○○○路之住處執行搜索，扣得被告持有之安非他命4包（總毛重13.82公克，即如原判決附表編號1所示）等物。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：上開聲請簡易判決處刑意旨主張之事實，經被告坦承不諱，並有雲林縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場勘查照片21張在卷可憑，扣案如原判決附表編號1所示之4包晶體經送驗結果檢出甲基安非他命成分(驗餘淨重12.8168公克)，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份在卷可參，固堪認定。

惟被告於偵訊及原審審理時均供稱：於109年6月1日5日前，我在現居地房間內，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命等語；

就原判決附表編號1所示甲基安非他命，則供稱係施用所剩餘等語。

而查被告同意警方於109年6月1日中午12時50分許採其尿液，經送驗結果，安非他命與甲基安非他命之確認濃度均小於500ng/mL，而判定為陰性，有勘察採證同意書1紙、雲林縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1紙、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可按。

然本案上訴後，經本院函詢立人醫事檢驗所被告尿液檢驗之確認濃度，回覆以：「安非他命確認濃度為198ng/mL，甲基安非他命確認濃度為222ng/mL」，有立人醫事檢驗所111年4月19日函1紙在卷可證；

又因被告承認有施用其他新興毒品咖啡包，故警方另將被告尿液送請臺南市政府衛生局檢驗，結果亦判定為陰性：「安非他命確認濃度為94ng/mL，甲基安非他命確認濃度為248ng/mL」，有雲林縣警察局111年4月19日函暨所附臺南市政府衛生局檢驗結果報告1份存卷可按。

從而，本件被告之尿液檢驗結果雖未達確認檢驗結果之標準（即甲基安非他命≧500ng／mL，安非他命≧100ng／mL），惟依前引2份檢測報告可檢出最低濃度，自可認定被告本案為警採尿前確有施用第二級毒品甲基安他命之事實，則被告供稱扣案如原判決附表編號1所示甲基安非他命為其施用後所剩餘，應屬有據，可以採信。

再者，被告於本案為警查獲前，未曾執行過觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。

又被告另因於110年4月14日施用甲基安非他命犯行，經檢察官聲請後，由原審法院以110年度毒聲字第410號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於111年6月2日執行完畢釋放出所，再由臺灣雲林地方檢察署檢察官於111年6月12日以111年度毒偵緝字第109號為不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開裁定書及不起訴處分書各1份在卷可稽。

是被告本案施用犯行係於前開觀察、勒戒執行完畢前所犯，應為前開保安處分程序效力所及，而被告本案持有之低度行為，則為施用之高度行為所吸收，不得再行起訴，從而，檢察官聲請簡易判決之程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款之規定，為不受理之判決等語。

三、檢察官上訴意旨略以：被告同意警方於109年6月1日中午12時50分許採其尿液，經送驗結果，安非他命與甲基安非他命之確認濃度均小於500ng/mL，而判定為陰性。

本案上訴後經本院函詢立人醫事檢驗所被告尿液檢驗之確認濃度，回覆以：「安非他命確認濃度為198ng/mL，甲基安非他命確認濃度為222ng/mL」；

又因被告承認有施用其他新興毒品咖啡包，故警方另將被告尿液送請臺南市政府衛生局檢驗，結果亦判定為陰性：「安非他命確認濃度為94ng/mL，甲基安非他命確認濃度為248ng/mL」。

既然被告之尿液檢驗均被認定為陰性，在法律上即應被認定為被告未施用甲基安非他命，不能因為欲使被告之持有甲基安非他命行為被其施用行為所吸收，其施用行為犯行再為嗣後之觀察、勒戒、不起訴處分效力所及，而扭曲認定被告確有施用甲基安非他命犯行。

故原審認本案檢察官聲請簡易判決處刑之程序違背規定為不受理判決，應有判決適用法則不當之違法。

爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

復按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文；

又按持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，二者乃實質上一罪；

而施用毒品者，檢察官應依毒品危害防制條例第20條第1項之規定，先聲請法院裁定入勒戒處所觀察勒戒，自不得逕行起訴，則被施用毒品所吸收之持有毒品，亦不得再行起訴（最高法院98年度台非字第302號判決意旨參照）。

再按初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，必也先經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之前置程序後，5年內(已修法為3年內)再犯同條之罪，始符合應由檢察官依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件。

倘行為人初犯上開之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第184號判決意旨參照）。

五、經查：㈠被告於本案為警查獲前，未曾因施用毒品案件而受觀察勒戒或強制戒治之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。

㈡被告於偵訊及原審審理時均坦承有於本案為警查獲日109年6月1日5日前，在現居地房間內，施用甲基安非他命一情（見偵卷第15頁；

原審易更一卷第103頁），並於原審審理時供稱：扣案之甲基安非他命為其施用所剩餘等語（見原審易更一卷第104頁），雖被告為警於109年6月1日中午12時50分許採集之尿液，經送立人醫事檢驗所檢驗，檢驗結果判定為陰性，有該所109年6月13日濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷足佐（見偵卷第26頁），然參照行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）90年9月13日管檢字第98064號函之說明內容：「安非他命類藥物尿液檢驗結果之判定，在尿液檢體中檢出⑴安非他命：濃度（即閥值）高於或等於500ng/ml，⑵甲基安非他命：濃度高於或等於500ng/ml且安非他命濃度大於或等於200ng/ml時，認定該藥物之存在（即陽性）；

尿液檢驗結果依該標準判定陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於閥值，可確認曾服用該藥物；

而判定陰性者，則表示尿液中尿液濃度低於閾值或未檢出，不完全表示未曾服用該藥物」（見原審易更一卷第45頁），而觀諸上揭立人醫事檢驗所111年4月19日函覆：「安非他命確認濃度為198ng/mL，甲基安非他命確認濃度為222ng/mL」（見本院111年度上易字第143號卷【下稱本院上易卷】第83頁）；

雲林縣警察局111年4月19日函所附臺南市政府衛生局檢驗結果報告所示：「安非他命確認濃度為94ng/mL，甲基安非他命確認濃度為248ng/mL」（見本院上易卷第101頁、第105頁），依濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款、第18條第1項規定：初步檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：500ng／mL。

初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再進行確認檢驗。

確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：（二）甲基安非他命：甲基安非他命500ng／mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng／mL以上，本件被告之尿液檢驗結果雖未達確認檢驗結果之標準（即甲基安非他命≧500ng／mL，安非他命≧100ng／mL），而經判定為陰性，然依上開檢驗結果可檢出最低濃度，並非尿液中不存在施用甲基安非他命之代謝物，故被告確有在為警採尿前施用甲基安非他命之可能。

復參酌被告於偵訊及原審審理時均坦承其於上述時、地施用甲基安非他命一節，已如前述，而上開扣案之4包晶體經送驗結果檢出甲基安非他命成分(驗餘淨重12.8168公克)，亦有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份在卷足考（見本院上易卷第49至50頁），況濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條亦規定：司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定之限制。

而所謂最低可定量濃度係指儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度，尿液檢體鑑驗結果若高於此值，即可確定尿液中含有該濃度之藥物，則確認檢驗結果經判定為陰性者，僅代表其尿液中藥物濃度低於閾值，並非尿液中即不存在該藥物。

原審依上述準則規定、被告尿液及扣案毒品之檢驗結果、被告供承有施用甲基安非他命，扣案之甲基安非他命為其施用所餘等情，認定被告本案為警採尿前確有施用第二級毒品甲基安他命之事實，採信被告所述扣案如原判決附表編號1所示甲基安非他命為其施用後所剩餘，自非無憑。

㈢又被告前因於110年4月14日，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經檢察官聲請，而由原審法院以110年度毒聲字第410號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年6月2日執行完畢釋放出所，復由臺灣雲林地方檢察署檢察官於111年6月12日以111年度毒偵緝字第109號為不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開裁定書及不起訴處分書各1份在卷足佐，揆諸前揭說明，原審據以認定被告本案施用犯行係於前開觀察、勒戒執行完畢前所犯，應為前開保安處分程序效力所及，而被告本案持有之低度行為，則為施用之高度行為所吸收，不得再行起訴，從而，檢察官聲請簡易判決之程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款之規定，為不受理之判決，經核並無違誤。

㈣檢察官上訴意旨固指以：被告之尿液檢驗均被認定為陰性，在法律上即應被認定為被告未施用甲基安非他命，不能因為欲使被告之持有甲基安非他命行為被其施用行為所吸收，而扭曲認定被告確有施用甲基安非他命犯行等語。

惟查，司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用「最低可定量濃度」為閾值，此觀濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條排除同法第15、18條適用之規定甚明，因此，尿液檢體縱未達檢驗標準，尚非難謂排尿者無施用毒品甲基安非他命之可能(行政院衛生署管制藥品管理局94年4月19日管檢字第940003842號函參照，見原審易更一卷第43頁)，而據前述，本件被告為警採尿送驗之尿液檢體，其尿液所含之安非他命、甲基安非他命濃度均逾可檢出最低濃度，並非完全不含甲基安非他命代謝產物，僅係送驗檢體內之安非他命濃度，低於上開確認濃度閾值500、100ng/ml，並非尿液中不存在施用甲基安非他命之代謝物，而可全然排除被告在為警採尿前施用甲基安非他命之可能，亦即被告尚有可能在如其所述之前開時、地施用甲基安非他命，原審認定應無違誤，職是，檢察官前揭所指情節，要難認有據而得以逕取。

六、綜上所述，原審以檢察官聲請簡易判決處刑之程序違背規定，而依刑事訴訟法第303條第1款之規定，為不受理之判決，並就沒收部分說明：扣案之上開甲基安非他命4包（即原判決附表編號1所示），檢察官雖已於聲請簡易判決處刑書記載聲請宣告沒收銷燬之旨，原應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬，惟前開毒品業經原審法院以110年度單聲沒字第86號裁定宣告沒收銷燬，並已執行完畢等情，有前開裁定、臺灣雲林地方檢察署檢察官扣押(沒收)物品處分命令、臺灣雲林地方檢察署函暨所附一般物銷燬紀錄、銷燬沒收/扣押物清冊各1份在卷可考(見本院上易卷第44至47頁、第51頁、第52頁、第57頁)，故不予重複宣告沒收銷燬。

其餘扣案物則未經檢察官聲請宣告沒收，亦與本案無關，自無從為沒收之諭知。

核其認事用法，並無違誤。

檢察官猶執前詞，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 9 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日