臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,1157,20221116,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1157號
上 訴 人
即 被 告 甲○○



指定辯護人 黃懷萱律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○



選任辯護人 陳偉仁律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴字第577號中華民國111年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度少連偵字第43號、110年度偵字第6974號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○之宣告刑部分撤銷。

甲○○處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回（即乙○○之宣告刑部分）。

事實及理由

一、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書在卷可參（見本院卷第173頁），本院爰不待其陳述逕行判決。

二、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

又110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。

經查：本案於上述規定修正施行之後始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。

而原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告甲○○、乙○○僅就原判決刑之部分提起上訴（見本院卷第53、148-149、184頁），是本件審判範圍僅及於原判決量刑部分，本案犯罪事實、所犯法條及論罪、沒收部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪、沒收（如附件）。

三、被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○已坦承犯行，其教育程度不高，案發時年僅18歲，思慮不周，且因被告甲○○之自白供出本案槍枝來源，真正持有手槍時間極為短暫，持槍目的是為投案，犯案情節實屬輕微，被告甲○○家境清寒，為低收入戶，父親為中度精神障礙患者，且罹癌接受放射治療，祖母行動不便須被告甲○○奉養照顧，若科以法定最輕本刑猶嫌過重，請依刑法第59條規定減輕其刑；

被告甲○○於本案發生前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其另案持有第二級毒品時間點於本案發生之後，應符合刑法第74條第1項之規定，請求諭知緩刑之宣告。

被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○係遭王俊豪等人追逐挑釁，甚至丟擲刀子、豆漿至被告乙○○車內，乙○○迫於自保始持槍射擊，足見乙○○本無持槍傷害被害人之意，係因被害人等一再追逐挑釁，始發生持槍射擊之情，原審漏未審酌前開情節，逕認乙○○對被害人造成之傷勢，危害社會治安情節非輕云云，洵無足採；

被告乙○○業與被害人達成和解，並依約按期給付賠償金，倘仍按原審判決判處被告乙○○有期徒刑4年，恐使被害人日後不易得到賠償，況原審判決之刑度，實與未和解者無異，以本件情節相對輕微，顯有罪刑失衡之疑慮，請就本件改判較輕之刑度並予緩刑之宣告。

四、刑之減輕部分：㈠按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

刑法第62條前段定有明文。

經查：本案案發初始雖係因警員循線追查後，發現被告甲○○於109年5月18日凌晨3時24分，駕駛自小客車與被害人曾○勳所騎乘機車發生追逐，並持具有殺傷力之槍枝擊發子彈射中被害人左側上腹部，並以電話通知被告甲○○到案，被告甲○○於109年5月18日上午5時30分許，持本案槍枝投案等情，固有警員職務報告1紙在卷可考（見少連偵卷一第87頁），惟嗣後被告甲○○於偵查中乃主動供出其非上開持有本案槍枝開槍射擊被害人之人，係被告乙○○於同日3時24分後至5時20分之某時，交付本案槍枝予被告甲○○而共同持有該槍枝，被告甲○○並持該槍枝對空擊發1槍後始攜槍投案頂替被告乙○○之犯行等情，有被告甲○○109年10月8日偵查筆錄附卷可稽（見少連偵卷一第387-397頁），檢察官依被告甲○○上開供述偵查後勾稽比對其他客觀證據，據而認定被告甲○○係於109年5月18日3時24分後至5時20分之某時自被告乙○○處取得本案槍枝後與其共同持有之，並起訴被告甲○○、乙○○共同犯持有改造手槍罪，準此，警員於案發初始所查獲之被告甲○○於109年5月18日3時24分持有槍枝並向被害人擊發子彈等情節並非事實，被告甲○○於109年10月8日向檢察官主動自白之犯行實屬斯時尚未經偵查機關所查獲之事實，被告甲○○並表明願受裁判之意，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

㈡按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。

依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。

但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。

否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議參照）。

經查：被告甲○○於偵查中及原審審理時均自白持有本案槍枝之犯行，並於109年10月8日檢察官偵訊時，坦白供出其係頂替被告乙○○，本案槍枝實為被告乙○○所交付之事實，而扣案之本案槍枝，雖僅有來源而無去向，惟依上開說明，被告甲○○仍符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，爰依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項之規定，遞減輕之，且先依較少之數減輕之。

㈢按適用刑法第59條酌減其刑者，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

本院考量槍枝均為我國法律禁止持有之物，為一般大眾所周知，非法持有改造手槍對社會治安危害重大，且被告乙○○非僅單純持有，尚於行車中持槍射擊被害人，致被害人受有左胸第10、11肋骨骨折併血胸、左腎撕裂傷、脾臟撕裂傷、第二腰椎骨折等傷害，稍有不慎，恐將危及性命，足認被告乙○○持有改造手槍之犯罪情節嚴重，犯罪所生之危害甚鉅，依被告乙○○之犯罪情狀，尚難認其有顯可憫恕之處，亦無處以法定最低刑度猶嫌過重之情形。

另被告甲○○持有槍枝時間雖屬短暫，惟其為製造曾開槍射擊被害人之假象，於取得本案槍枝後曾持槍對空擊發，並非僅單純持槍至警局頂替被告乙○○，況且被告甲○○業依刑法第62條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定遞減輕其刑後，尚無其他事證足認其另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，從而被告甲○○、乙○○均無從依刑法第59條之規定酌減其刑。

五、撤銷原判決之理由（被告甲○○之宣告刑部分）：㈠原審就被告甲○○犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然查：本件檢察官起訴並由原審據以論罪科刑之關於被告甲○○持有槍枝及頂替之犯罪事實，係由被告甲○○於109年10月8日在偵查機關尚未查獲前主動向檢察官供述並表示願接受裁判之意，已如前述，原判決逕以警員已於109年5月18日查獲被告甲○○於同日3時24分持有槍枝並向被害人擊發子彈此與本案事實不符之情節，認定被告甲○○不符合自首之要件，實有違誤。

㈡被告甲○○上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑不當部分，並無理由，已如前述，惟原判決既有前開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○之宣告刑部分撤銷改判，以期適法。

㈢爰審酌被告甲○○於本案犯行前並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第119頁），其因先與王俊豪發生衝突而波及被告乙○○持槍射擊被害人，乃基於頂替之意而與被告乙○○共同持有本案槍枝對空射擊後，並持槍枝向警方投案頂替被告甲○○，所為實屬不該，惟念及被告甲○○於偵查中已向檢察官自首供述上情並供出槍枝來源為被告乙○○，使檢警得以循線查獲被告乙○○，犯後態度尚佳，頗具悔意，兼衡被告甲○○於原審自陳為高中肄業之智識程度、從事臨時工之工作、月收入新台幣（下同）15,000元、未婚、家中尚有脊椎受傷、膝關節退化之祖母、罹患中度精神障礙及食道癌之父親需被告甲○○奉養照顧（見原審卷第283-284頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈣按刑法第74條第1項第1、2款規定宣告緩刑之前提要件為：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之「宣告」者；

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之「宣告」者。

係以法院裁判「宣告」前，被告是否符合上述二款所定情形之一作為認定之基準，此觀諸文義甚明。

認定之基準，既係指後案宣示判決時，則前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間在前或後，在所不問，前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。

被告甲○○前因持有毒品案件，經法院於110年10月5日判處有期徒刑3月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第120-121頁），是於本案判決宣告前，被告已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，參照前揭說明，本案並不符合緩刑宣告之要件，選任辯護人以上開刑之宣告係於本案犯行之後，而認本案符合緩刑宣告之條件，尚有誤會，併此敘明。

六、維持原判決之理由（即被告乙○○之宣告刑部分)：㈠原審就被告乙○○之量刑部分，審酌被告乙○○持有上開槍、彈之行為，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，且槍枝、子彈為具有高度危險性之物品，被告乙○○於109年5月17日向「放克叢林」借用槍枝防身後，旋於翌日對被害人開槍，造成被害人受有上開傷勢，已然造成實害，嚴重破壞社會秩序及影響治安，惟念及被告乙○○犯後坦承犯行，業與被害人和解，被害人並撤回本案傷害告訴，尚具悔意，犯後態度良好，兼衡被告乙○○為高職肄業之智識程度、從事水電之工作、月收入26,000元、未婚、家中尚有罹患嚴重身心障礙之母親等一切情狀，就被告非法持有改造手槍犯行，量處有期徒刑4年，併科罰金6萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，經核其量刑尚稱允當。

㈡被告乙○○仍執前詞指摘原判決量刑過重提起上訴，並以被告乙○○因遭被害人等丟擲刀子、豆漿挑釁，迫於自保始持槍射擊乙節請求依刑法第59條減輕其刑，惟被告乙○○斯時係駕駛自小客車，尚有堅硬車體保護其安全，對照於被害人係騎乘機車，毫無外在保護機制，被告乙○○卻持具有殺傷力之改造手槍朝被害人射擊，對於被害人之生命造成極大威脅，顯難以其遭挑釁為求自保，而合理化其持槍射擊之行為，更難據此認定其犯罪情節相對輕微；

再者，被告乙○○雖與被害人達成和解，並依約按期給付賠償金，惟被害人亦因此而撤回傷害之告訴，原判決並就被告乙○○被訴傷害部分為不另為公訴不受理之諭知，且於被告乙○○持有改造手槍犯行之量刑已有審酌上情，尚難據此即認原判決量刑過重。

是被告乙○○提起上訴請求依刑法第59條酌減其刑並為緩刑之宣告，為無理由，應予駁回。

七、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第373條。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段。

㈢刑法第11條前段、第62條前段、第42條第3項前段。

本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
本判決論罪科刑條文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第164條
藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。