臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,438,20220928,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第438號
上 訴 人
即 被 告 盧彥宇


（另案於法務部矯正署臺南第二監獄執行中）
選任辯護人 蘇文斌律師（法扶律師）
林亭宇律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1488號中華民國111年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第13542、15797、17939號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於盧彥宇被訴販賣第二級毒品予葉蒼翰部分及定應執行刑部分均撤銷。

盧彥宇被訴販賣第二級毒品予葉蒼翰部分無罪。

其他上訴駁回。

事實及理由

壹、有罪部分：

一、犯罪事實：㈠盧彥宇明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別為如下犯行:⒈於民國109年5月25日12時25分許，以所持用之門號0000000000號行動電話與顏嘉星持用之門號0000000000號行動電話聯繫（詳細通話內容如附表編號1所示）後，於同日12時55分，在臺南市○○區○○里○○0號附近台19線路口，將甲基安非他命1包販賣予顏嘉星，並向顏嘉星收取價金新臺幣（下同）3,000元。

⒉於109年6月6日9時6分、11分許，以所持用之門號0000000000號行動電話與顏嘉星持用之門號0000000000號行動電話聯繫（詳細通話內容如附表編號2所示）後，於同日9時41分許，在顏嘉星位於臺南市○○區○○里○○0號住處，將甲基安非他命1包販賣予顏嘉星，並向顏嘉星收取價金3,000元。

㈡嗣經警以臺灣臺南地方法院所核發之109年聲監字第335號通訊監察書，對盧彥宇所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，且於109年7月22日13時25分許，經警持同院核發之109年聲搜字第799號搜索票，至其位在臺南市○○區○○街00巷00號住處執行搜索，扣得甲基安非他命1包、毒品咖啡包1包、吸食器1組、電子磅秤1臺、分裝袋1包、行動電話2支（其中1支含門號0000000000號SIM卡1張），因而查悉上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第105-108頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

㈡證明力部分：⒈被告固坦認有於上開時間與顏嘉星通話之事實，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我在109年5月25日與顏嘉星通話，是因為他欠我錢，我要向他收2,000元；

在109年6月6日是顏嘉星說「明伯」（筆錄均誤載為「仁伯」）在跟他催討我欠的錢，那是用顏嘉星的名義欠的，他叫我過去拿錢給「明伯」云云。

選任辯護人則為其辯護稱：顏嘉星製作警詢筆錄之日期為109年7月22日，警方所提供之監聽譯文僅有109年5月25日、同年6月6日、20日、24日，雖顏嘉星證稱以當日有無見面作為有無毒品交易之標準，惟通話時間與筆錄製作時間已經過近兩個月，顏嘉星並未說明於上開時間有無與被告見面，自不得僅憑其證述即認為被告有於109年5月25日、109年6月6日與顏嘉星進行毒品交易；

依證人周恩辰之證述，已證稱109年5月25日被告並未與顏嘉星見面，且依顏嘉星之證述，被告當天與其見面並非為交易毒品，若未事先約定購買毒品，販毒者豈可能隨身攜帶毒品增加被查緝之風險？又基地台之收訊涵蓋範圍不小，是基地台位置相合不代表被告與顏嘉星有碰面；

顏嘉星與被告有一定認識，見面頻率較買賣毒品之人更高，不可能記住每次碰面時間及細節，顏嘉星之證述即可能受警方所提示通訊監察譯文所影響；

109年6月6日之通訊監察譯文僅有顏嘉星邀請被告過去家中坐，且其通話內容顯然與債務有關，顏嘉星於通話中所稱之「你要拿給我啦」係指要被告拿錢而非毒品。

⒉經查：被告持用門號0000000000之行動電話，於如附表編號1、2所示時間與顏嘉星通話，通話內容如附表編號1、2所示之事實，為被告所不否認（見本院卷第111-112頁），復據證人顏嘉星證述明確（見警1卷第35-36頁、偵1卷第63頁、本院卷第396-397頁），並有臺灣臺南地方法院109年聲監字第335號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、本院勘驗筆錄附卷可稽（見警1卷第45、85-89頁、本院卷第221-222頁）；

另經警於109年7月22日13時25分許，持臺灣臺南地方法院核發之109年聲搜字第799號搜索票，至被告位於臺南市○○區○○街00巷00號住處執行搜索，扣得內含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支等情，亦有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場蒐證照片、扣案物品照片附卷可稽（見警1卷第59-67、69-74、77頁）。

此部分之事實，均堪認定。

⒊關於犯罪事實㈠之⒈部分：①證人顏嘉星於偵查中證稱：109年5月25日12時25分的通話譯文是我們當天交易前聯絡的對話，當天我要向盧彥宇買甲基安非他命，講完電話後約半小時，在鹽水區三和里田寮7號我戶籍地附近的台19線路口，我向盧彥宇買3,000元甲基安非他命，他拿1包甲基安非他命給我（見偵1卷第63頁）；

於原審審理時亦證稱：當天通話前我應該是用LINE聯絡盧彥宇，我叫盧彥宇過來，後來我打電話問他人在哪裡，他說快到我家了，我就去外面等他，我通話中雖說我馬上找人過去，但最後是只有我過去，當天確實有交易3,000元甲基安非他命等語明確（見原審卷第398-404頁）。

顏嘉星就其於109 年5月25日12時25分許，與被告通話後，即前往臺南市○○區○○里○○0號其住處附近台19線路口與被告見面並購得3,000 元之甲基安非他命1包等情，前後證述均屬一致，並無出入。

②細譯如附表編號1之通訊監察譯文，被告表示已抵達顏嘉星住處，顏嘉星則於電話中向被告告知「你東西都有帶齁，毒品有帶齁，我要跟你買喔」，被告盧彥宇回應「好好」等語，可見顏嘉星已向被告確認是否有攜帶毒品，表示欲購買之意，且已獲得被告之肯認，上開通話內容，實與證人顏嘉星前揭所證為向被告購買甲基安非他命而通話乙節相符。

再者，被告所持用門號0000000000於通話時之基地台位置為「臺南市○○區○○○段000地號」（見警1卷第45頁），顏嘉星所持用門號0000000000於通話時之基地台位置為「臺南市○○區○○路00號」，並於12時53分許移動至「臺南市○○區○○○段000地號」，此有顏嘉星所持用上開門號0000000000之通聯調閱查詢單在卷可參（見偵1卷第191-193頁），亦核與證人顏嘉星所證述兩人於通話後約半小時，在其住處附近見面並為毒品交易等情吻合，足認其前揭證述確有所憑，可信度甚高。

③再者，被告與顏嘉星間除有附表編號1該次通話外，另於109年6月6日9時11分許、109年6月20日14時20分許、109年6月24日6時14分至47分許，兩人亦均有通話，且109年6月20日該次證人顏嘉星更於電話中明確表示「你那包安仔要賣多少拿過來，我2000給你」而提及欲向被告購買甲基安非他命之事，有通訊監察譯文在卷可證（見警1卷第45-46頁）。

然證人顏嘉星就此於原審審理時已明確證稱：我是看過警方提示的通聯譯文才做筆錄，警方提示4次譯文，其中只有2次（即109年5月25日、6月6日）我真的有跟盧彥宇買，另外2次（即109年6月20日、6月24日）是開玩笑或沒有交易成功，我是看有沒有與被告盧彥宇見到面來區分通話後是否有交易成功等語（見原審卷第406-407頁），於本院審理時更確認雖與被告通話4次，實際向其購得甲基安非他命者僅只109年5月25日及同年6月6日（見本院卷第402頁）。

顯見其係依憑客觀之譯文內容回憶兩人聯繫、見面之目的，而得以明確分辨毒品交易成功及未進行交易之通話，並具體為前開證述，尚非含糊籠統之隨意指控，亦未如辯護人所稱受警方提示之通訊監察譯文所影響，其所為證述，自屬客觀可信。

④選任辯護人另以顏嘉星直接於電話中表示要向被告購買毒品，有違於一般購毒者作法等語為被告置辯。

惟就此顏嘉星於本院審理時係證稱：我就照這樣說，被告本來就是在賣毒品的人（見本院卷第401-402頁），參以顏嘉星不只於109年5月25日於電話中向被告明白表示欲購買毒品，更於109年6月20日亦毫不避諱於通話中表示欲購買甲基安非他命，此舉更引發被告之不滿及反彈，以「我哪有在賣，恁娘機掰」、「買你娘臭機掰」辱罵顏嘉星（見警1卷第45頁），證人顏嘉星就上開通話於警詢亦證稱：這次沒有交易，因為是開玩笑的對話（見警1卷第37頁），對照被告與顏嘉星於109年5月25日之通話，顏嘉星同樣於電話中明確以「毒品」之字眼表示欲向被告購買毒品之意，被告卻未加以反駁，反而以「好好」表示應允之意，則由兩則通話交互比對之結果，益證顏嘉星所稱於109年5月25日通話後以3,000元向被告購買甲基安非他命之情，顯非虛妄，應可採信。

⑤被告另辯稱109年5月25日係與周恩辰一同前去顏嘉星住處索討線上賭博匯入其帳戶之2,000元，因顏嘉星不在家，其等即先行離去云云。

然就此其於警詢及偵查中係供稱：當天是我要去顏嘉星家找他拿錢，因為前一晚我與周恩辰在網路上把玩娛樂城有贏錢，因為沒有帶帳戶出門，顏嘉星叫我將贏的錢匯進去他的帳戶再領給我，但後來又跟我說錢沒匯進去，所以他還欠我2,000元（見警1卷第12頁、偵1卷第70頁）；

證人周恩辰雖於審理時亦附和被告之辯解，證稱曾與被告一同前往顏嘉星住處向顏嘉星索討線上賭博之匯款2,000元，然其就該2000元之細節係證稱：是我要盧彥宇陪我去找顏嘉星要錢，因為我玩星城線上遊戲贏錢要匯遊戲幣給幣商，需要存摺帳號，但因為我被通緝了，所以我請顏嘉星借我帳號，最後顏嘉星說有領到錢但花掉了，說隔天才要還我，所以我隔天才去跟他討錢，盧彥宇只是陪我一起去跟顏嘉星要錢（見原審卷第383、387頁），顯與被告所稱該2,000元借款之緣由不符。

況且證人周恩辰另又證稱：我跟盧彥宇一起去顏嘉星家追討2,000元，是我109年5月27日被抓的前幾天，應該不到一個禮拜，實際是哪天我不確定，我和盧彥宇要去顏嘉星家之前都有聯絡顏嘉星，但他都沒接電話，盧彥宇後來好像有聯絡到顏嘉星，但去顏嘉星家就沒找到人，我們就各自解散了，我不知道盧彥宇去哪裡（見原審卷第385、388-391頁）。

是證人周恩辰縱使與被告曾一同至顏嘉星住處向其追討2,000元，然確切日期是否即為附表編號1所示之109年5月25日，顯無從確認。

更何況依附表編號1所示通聯內容，被告係抵達證人顏嘉星住處後，再與證人顏嘉星聯繫，並明確向證人顏嘉星表示其已在顏嘉星住處外等候，證人顏嘉星亦回應將立刻赴約，且兩人通話後約半小時，證人顏嘉星持用之門號所顯示之基地台位置係逐漸往其住處移動，最終抵達「臺南市○○區○○○段000地號」而與被告通話時所在之基地台位置相合，業如前述，顯見證人顏嘉星與被告通話後確有依約趕往見面，並無明知被告已在其住處外等候而仍刻意遠離或閃避之情，此與證人周恩辰所證稱當日未遇顏嘉星之情節亦有不符，縱認其所述為真，亦與如附表編號1所示之通話無涉。

是被告前揭辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。

⒋關於犯罪事實一之㈡部分：①證人顏嘉星於偵查中證稱：譯文中我說「你要拿給我啦」就是叫盧彥宇拿甲基安非他命來賣我，電話中講的其他是他在講他自己的事，我的重點是叫他拿甲基安非他命賣我，講完電話過了30分鐘，盧彥宇到我戶籍地找我，我跟他買3,000元甲基安非他命，當場現金交易（見偵1卷第63頁）；

於原審審理時復證稱：當天通話的意思也是要盧彥宇拿毒品來賣我，譯文中我說「如果要過來家裡坐就過來啦」是要盧彥宇如果有東西就順便拿過來賣我的意思，譯文中我說「你要拿給我啦」應該是叫他拿毒品來賣我，當天我向盧彥宇買3,000元甲基安非他命等語（見原審卷第404-406頁）。

顏嘉星就被告於109 年6月6日9時11分許，與顏嘉星通話後，被告即前往顏嘉星住處販賣3,000 元之甲基安非他命1包予顏嘉星等情，前後證述均屬一致，並無出入。

②另依據如附表編號2之通話譯文所示（見警1卷第45頁），被告於當日9時11分許與顏嘉星通話時，其所持用門號之基地台位置顯示為「臺南市○○區○○里○○路0000○00000號」，於通話後之11時10分許，其所持用門號顯示之基地台位置為「臺南市○○區○○○段000地號」（即證人顏嘉星住處附近），且被告盧彥宇亦供稱兩人通話後，其有前往顏嘉星住處見面等情在卷（見偵1卷第71頁、原審卷第94頁、本院卷第110頁），足認證人顏嘉星前揭證述情節顯有相當依據而非憑空杜撰。

③再者，被告與顏嘉星間於109年6月6日9時6分、11分之通話內容，經本院依選任辯護人聲請調閱通訊監察光碟後當庭勘驗結果如附表編號2所示，被告於當日9時6分先行撥打電話予顏嘉星，主動表示欲前往顏嘉星住處，卻先遭顏嘉星以「怕被對面明伯他們看到」為由拒絕，被告又表示由後門進入其住處即可，顏嘉星再以「讓我今天靜一點，讓我這兩天清心一點」為詞推拒，5分鐘後雙方再次通話，顏嘉星即改變先前抗拒態度，主動邀約被告至其住處，被告聽聞後表示「那個明伯我這兩天就跟他處理」、「我晚上就跟他處理」，顏嘉星又表示「沒關係」，並告知被告「要過來坐就過來坐，不要再講那些」、「你要拿給我啦，因為人家記我的帳，我要處理好」、「過來再講啦，我也不知道怎麼說啦」，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第221-222頁）。

④就上開109年6月6日上午9時11分通話內容，證人顏嘉星於110年12月2日原審審理時證稱：「雜貨店的老闆應該是『阿明伯』，是阿明不是阿仁。

就是被告盧彥宇他跟我家對面的雜貨店欠東西，被告盧彥宇在那邊欠錢，欠泡麵跟一些吃的東西的錢，幾百元，說要拿錢過來還，說要過去處理就是要拿錢過去還」、「（所以『阿明伯那個過一兩天我就處理了啦』的意思是被告盧彥宇自己要去處理欠雜貨店的債務？還是要請你幫他處理？）我是說如果被告盧彥宇可以自己處理的話就自己來處理」、「（這段話與你要跟被告盧彥宇買毒品有無關係？）沒有關係」、「（所以你才回復他『沒關係，無聊就過來坐坐。』

這樣嗎？）對」、「（所以譯文中『不要講那個』就是叫他不要講雜貨店的事情對嗎？）嗯」、「（109年6月6日的譯文中『你要拿給我啦』是什麼意思？）應該是要拿給雜貨店的錢或是拿毒品給我的意思」、「（請證人再次確認109年6月6日的譯文中『你要拿給我啦』是什麼意思？）應該是叫他拿毒品來賣我」、「（被告盧彥宇當天有沒有處理雜貨店的事情，或有沒有請你處理雜貨店的事情？）都沒有」（見原審卷第405-406頁）。

嗣經本院當庭撥放109年6月6日上午9時6分、11分之通訊監察光碟予證人顏嘉星辨識後，其於本院審理時更證稱：「（第一通電話時，你還沒說怕被對面的明伯看到，你叫他晚點過來，為何不讓他過來？他找你要作何事？）我知道他來我家是要賣我毒品」、「（你如何知道他來就是要賣你毒品？）他都會拿來賣給我」、「（他去你家，你就知道要賣毒品嗎？）對」、「（他有無因其他事找過你？）沒有」、「（第二通電話，你本來叫他不要過來，後來為什麼說還是要過來家裡坐，要過來就過來，為什麼會這樣？）這是這樣說而已，也知道他是要拿毒品給我，我要跟他買毒品」、「（你後來想一想要買毒品？）對」、「（你本來沒有想要買毒品？還是對面明伯在那邊叫他不要過來？）可能是這個意思」、「（是明伯問題？或你本來沒有想要買毒品，後來想想還是買毒品？）可能是癢了想吸食」、「（癢了想吸食，叫他過來的？）對」、「（『你要拿給我』的意思是什麼，要拿什麼給你？欠明伯店仔的錢」、「（你之前在原審、地檢署，你都說譯文中『你要拿給我』指的是毒品不是錢，到底要被告拿錢給你或是拿毒品給你？）應該都有。

就照我之前法院所述為主，我現在頭腦不清楚，記憶力不好」、「（何時記憶力開始不好？）從我今年4月2日出監」、「（被告那天有無拿錢給你？）那天沒拿錢給我」、「（那天沒拿錢給你，拿毒品給你？）對，我跟他買毒品」、「（你有拿錢給他嗎？）有」、「（究竟譯文中『你要拿給我』的意思是什麼？或者你要他拿毒品給你？）我要他拿毒品賣我」、「（這天之前，你有無幫被告還明伯的錢？）沒有」（見本院卷第398-401頁）。

則綜觀顏嘉星歷次審理之證述，雖對上開通訊監察譯文中「你要拿給我」曾證稱係要向被告拿錢之意，惟經原審及本院再次確認後，即證稱係要向被告拿毒品之意，更於本院證稱第一通電話是被告要販賣毒品，第二通電話是其心癢想要向被告購買毒品施用。

更何況以顏嘉星於電話中所稱「你要拿給我啦，因為人家記我的帳，我要處理好」單句之意，雖似指拿錢之意，惟綜合顏嘉星於當日前後2通電話之語意脈絡及心境轉折，先係藉詞「明伯」之事及欲保持內心清靜為由抗拒被告之來訪，顯然其知悉被告前來其住處之目的將對其造成極大困擾，此實非因被告積欠「明伯」之區區數百元債務得以合理解釋，反而與施用毒品者對於毒品誘惑試圖抗拒掙扎之心態相符，否則如同顏嘉星於第二次通話所稱「明伯」已經將被告債務記在顏嘉星帳上，被告是否清償積欠「明伯」之數百元債務，對於顏嘉星而言，並非如此重要，其始會於第二次通話向被告表示「沒關係啦、沒關係啦，要過來坐就過來坐，不要再講那些」；

而於經過5分鐘後，顏嘉星顯然無法有效抗拒毒品之誘惑，始會主動邀約被告前來其住處。

則綜合被告及顏嘉星於前後二次通話內容以觀，被告於第一次通話表示欲前往顏嘉星住處，及顏嘉星於5分鐘後態度丕變主動邀約被告前來住處之目的，均係被告為販賣毒品予顏嘉星，此由顏嘉星於本院審理時所證稱：被告都會拿毒品賣給我，第二通電話是想吸食毒品所以叫他過來等語亦可獲得印證。

是證人顏嘉星所稱於109年6月6日通話後以3,000元向被告購買甲基安非他命之情，實有憑據，應可採信。

⑤被告雖辯稱：上開通話中「你要拿給我」是指要拿錢給「明伯」，該通電話是顏嘉星叫我過去還錢給「明伯」，我欠「明伯」幾百元，我如果賣毒品給顏嘉星我就有錢拿去還，我為何還要閃避「明伯」，我當時只是學習吸毒云云。

惟如附表編號2之通訊監察譯文既有前後二通，得為顏嘉星證述之補強證據者亦須綜合全部之通訊監察譯文勾稽以觀，而非單憑其中一句話為定奪。

再者，於當天第一通電話中，是被告主動表示要到顏嘉星住處，顏嘉星卻以怕被「明伯」看見推拒，顯然並無被告所稱顏嘉星要被告過去還錢給「明伯」之情形。

更何況倘若顏嘉星當天邀約被告至其住處之目的是為向被告索討積欠「明伯」之債務，於第一通電話直接應允被告至其住處之要求即可，何須躊躇不前，甚至三番兩次藉詞拒絕被告？抑有進者，顏嘉星於第二次通話中，被告亦主動表示當晚即會和「明伯」處理債務，顏嘉星卻一再表示沒關係，無須再提「明伯」之事，並要被告趕快前往其住處，顯然顏嘉星對於被告是否清償「明伯」債務，根本毫不在意。

況且被告於原審審理時亦坦言當日前往顏嘉星住處並未處理賒帳之事等語明確（見原審卷第509頁），顯然被告當日前往顏嘉星住處與償還「明伯」債務乙事毫無關聯，由此益見顏嘉星於通話中所稱之「你要拿給我」，非指「明伯」債務，且被告當天前往顏嘉星住處係為販賣毒品，既非清償「明伯」債務而來，其未將販賣毒品所得用以清償債務，亦與常情無違。

被告上開所辯，顯然與客觀之事證不符，不足採信。

⒌按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。

經查：本件雖因被告否認犯行而無從認定其販毒所得利益數額，然本件被告販賣甲基安非他命2次均與購毒者顏嘉星約定交易之代價並收取價金而屬有償交易。

參以被告於警詢供稱：我1天約施用7至8次毒品甲基安非他命，因為離婚壓力大（見警1卷第8頁）；

復於偵查中供稱：我是工人，月收入3萬初，我有欠銀行錢，現在跟銀行談慢慢還（見偵卷第70-71頁），足見被告施用毒品數量極大，所費不貲，以其收入不豐，甚至除積欠「明伯」數百元外，尚積欠銀行債務無法清償之情況下，經濟狀況已捉襟見肘，則被告為滿足其自身施用毒品之惡習，乃鋌而走險以販賣毒品獲取量差或價差之利益，而據此維持其施用毒品之需求。

佐以被告與顏嘉星並非至親，亦無特殊情誼，被告既為一般具社會經歷之成年人，對於上述毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，當所知悉，則在此情況下，其販售毒品與顏嘉星，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格原價轉售、代購之理，足見被告實基於營利之意圖而販賣第二級毒品，應屬明確。

⒍「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度臺上字第4536號判決同此見解）。

而安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分，復衡諸一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，對所施用之毒品究為何者並無辨別之能力等情，是被告所販賣之第二級毒品應為甲基安非他命，起訴書所載安非他命部分均應予更正，而相關筆錄關於此部分毒品名稱，應係誤認情形下所為之陳述，附此敘明。

㈢綜上所述，被告所辯核屬犯後卸責之詞，均不可採。

本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定刑度為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較修正前、後規定，有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，修正後之規定未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。

㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所為販賣第二級毒品2次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由葉蒼翰持用門號0000000000號行動電話與蔡維軒持用門號0000000000號行動電話聯絡，葉蒼翰請蔡維軒（所涉幫助施用第二級毒品犯行，業經原審判刑確定）幫忙找販毒者，蔡維軒即聯繫被告，被告乃於109年1月26日13時20分，在臺南市○○區○○里○○000000號統一超商鹽金門市外，交付價值1,000元之甲基安非他命1包與葉蒼翰，並由蔡維軒協助操作葉蒼翰之行動電話，將價值1,000元之星城online遊戲點數轉給被告，以此方式支付價金。

因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年度台上字第4986號判決足資參照。

再按，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判決意旨可參。

三、證據能力方面：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。

是本案其餘無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之必要。

四、公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品犯行，無非係以：證人蔡維軒、葉蒼翰於警詢及偵查中之證述、臺灣嘉義地方法院認可函、偵查報告、證人蔡維軒持用門號0000000000與證人葉蒼翰聯繫幫助施用甲基安非他命事宜之相關通訊監察譯文、通訊監察書、證人葉蒼翰持用門號0000000000之雙向通聯紀錄、臺灣臺南地方法院111年度簡字第1097號刑事簡易判決為其主要論據。

被告則否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣毒品給葉蒼翰，當天是我要向葉蒼翰購買毒品。

選任辯護人則為其辯護稱：證人蔡維軒、葉蒼翰均證稱是於購毒當場以星城線上遊戲點數轉給被告以支付毒品價金，惟葉蒼翰手機中首次消費時間為109年1月30日，且該日期即為於Google Play商店消費時間，葉蒼翰、蔡維軒之證述與客觀消費紀錄不符，自不能依憑其等證述，即認定被告有販賣毒品予葉蒼翰。

五、本院之判斷：㈠經查：證人葉蒼翰、蔡維軒於109年1月25日、26日間曾有如附表編號3所示之通話，被告並於109年1月26日下午3時9分至19分之間，於臺南市鹽水區統一超商鹽金門市外與葉蒼翰、蔡維軒見面之事實，為被告所不否認（見本院卷第111-112頁），且據證人葉蒼翰、蔡維軒證述明確（見偵卷第161、167-168頁），另有臺灣臺南地方法院108年聲監續字第615號通訊監察書暨其電話附卷在卷可佐（見警2卷第131-135頁），此部分之事實，首堪認定。

㈡證人葉蒼翰於偵查中證稱：109年1月25日那天我請蔡維軒聯絡他朋友盧彥宇，本來要向他朋友買2,000元甲基安非他命，通話中我說「不然叫他幫我用1個2個的」就是指2,000元的甲基安非他命，後來約隔天再去找他朋友，1月26日中午我又打給蔡維軒，我去他嘉義布袋住處找他，他說他朋友在鹽水，我就騎機車載蔡維軒去鹽水，到鹽水橋下來的統一超商門口，他朋友在我們講完電話後過半小時開車來，我跟蔡維軒就上車，我坐後座，蔡維軒坐副駕駛座，上車後蔡維軒的朋友拿1包甲基安非他命給我，蔡維軒就幫我操作我的手機儲值購買星城價值1,000元的遊戲點數再轉給他朋友，因為我喝酒喝到沒錢就買1,000元（見偵1卷第161頁）；

證人葉蒼翰於原審審理時另證稱：我109年1月份手機是0000000000，我載蔡維軒去鹽水時，身上就是帶這支手機；

向盧彥宇買毒品時，因我身上沒錢，蔡維軒說可以買星城的點數換1,000元，因我不認識字也不會打字，我就將手機交給蔡維軒操作，他買了星城點數1,000元再轉給盧彥宇，後來這筆錢是跟電信帳單一起寄給我，我再去繳錢（見原審卷第460-462、469-474頁）。

㈢證人蔡維軒於偵查中證稱：葉蒼翰本來叫我先跟盧彥宇買2,000元甲基安非他命，他再跟我拿，因為我沒有交通工具，所以我跟他說隔天再叫他來，隔天中午葉蒼翰打給我，他騎車到我布袋鎮新岑里租屋處找我，我跟葉蒼翰說對方在鹽水，我就跟盧彥宇約在鹽水統一超商鹽金門市外碰面，盧彥宇開車來，我跟葉蒼翰就上他車，我坐副駕駛座，葉蒼翰坐駕駛座後方，盧彥宇交甲基安非他命給葉蒼翰，但葉蒼翰到現場才說他沒錢，他說可以轉遊戲點數給盧彥宇，我就幫葉蒼翰操作他的手機登入盧彥宇的遊戲帳號，幫盧彥宇帳號儲值價值1,000元的遊戲點數，轉完點數後我就把手機還給葉蒼翰，我們就下車走了（見偵1卷第166-167頁）；

於原審審理時先證稱：葉蒼翰說他身上沒錢，他說手機可以用星辰購買點數的方式（見原審卷第488頁），嗣又改稱：應該是我建議他可以用買點數的方式付款，我就幫葉蒼翰操作手機儲值買1,000元的點數，因為之前我賣毒品給葉蒼翰時就有用過這種方式，葉蒼翰的手機之前就有設定過了，我就轉1,000元到盧彥宇的帳號，盧彥宇確認後我們才離開（見原審卷第488-490頁）。

則關於究竟係何人提議以儲值遊戲點數之方式作為毒品買賣價金，證人蔡維軒前後證述非但有所齟齬，亦與證人葉蒼翰之證述有所出入。

㈣觀諸證人蔡維軒、葉蒼翰間如附表編號3之通訊監察譯文，葉蒼翰詢問蔡維軒「你找到你朋友了嗎？」，經蔡維軒肯認後，葉蒼翰又告知「不然叫他幫我用1個2個的」，並表示其現在人在台南，要蔡維軒友人至葉蒼翰所在地點與其碰面；

約半小時後，蔡維軒致電告知葉蒼翰其友人表示路途遙遠，要蔡維軒至其所在地點，葉蒼翰即稱「叫你拿過去喔？」，雙方商討後，決定明天再聯絡；

嗣於翌日，蔡維軒與葉蒼翰通話後，2人即相約在蔡維軒住處碰面。

則細譯上開通話內容，葉蒼翰原所稱「不然叫他幫我用1個2個的」，似指要向蔡維軒之友人購買2,000元毒品之意，惟其於第2通電話卻表示「叫你拿過去喔？」，似又指蔡維軒之友人要求蔡維軒交付某物品之意。

是關於上開通訊監察譯文究何所指，究係葉蒼翰欲向蔡維軒之友人購買毒品，抑或蔡維軒之友人欲向葉蒼翰或蔡維軒購買毒品，實有疑問。

更有甚者，倘若依葉蒼翰所稱「不然叫他幫我用1個2個的」，係指欲購買2,000元之毒品，何以其最終僅向被告購買價值1,000元之甲基安非他命，此部分亦有齟齬。

就此證人葉蒼翰雖證稱：我本來身上有錢，喝酒喝到沒錢，就買1,000元（見偵卷第161頁），惟事實上，依葉蒼翰前揭證述，其與被告碰面時，因身上已無分文，僅能以手機儲值遊戲點數之方式支付毒品價金1,000元，而以葉蒼翰於原審審理時所證稱：當日從臺南公園路騎機車到嘉義布袋找蔡維軒，再過去鹽水與被告會合等情（見原審卷第458頁），足見路途實屬遙遠，倘若被告見葉蒼翰無法支付毒品價金而拒絕販賣毒品，葉蒼翰於當日長途跋涉豈非徒勞無功？是葉蒼翰前揭證述，非但與通訊監察譯文不符，亦有違於經驗法則，實難採信。

㈤再者，葉蒼翰所持用門號0000000000之行動電話，係於109年1月30日19時37分於Google Play商店消費1,000元，且因該次為首筆交易而回饋60元，於此之前該電話並無於Google Play商店消費之紀錄乙節，有遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）111年6月9日遠傳（發）字第11110601538號函檢送0000000000門號於109年1月1日至2月29日之電話帳單附卷可參（見本院卷第133-149頁）；

而該代收服務帳單中所顯示Google Play商店消費日期，係指用戶於Google Play商店消費時間，亦有遠傳電信111年6月14日遠傳（發）字第11110605488號函檢送0000000000門號於109年2月於Google Play商店之交易紀錄在卷可憑（見本院卷第171-173頁）。

易言之，葉蒼翰所持用之上開門號於Google Play商店儲值遊戲點數之時間係109年1月30日19時37分，且當日即為該門號首次儲值，於109年1月26日下午該手機門號並無任何遊戲點數之儲值紀錄。

是證人葉蒼翰及蔡維軒所稱於葉蒼翰於109年1月26日下午因向被告購買價值1,000元之甲基安非他命，而以手機儲值遊戲點數1,000元予被告等情，非但與事實不符，甚且蔡維軒於原審審理時所證稱於109年1月26日之前其曾以葉蒼翰手機儲值遊戲點數乙節，亦與客觀事證有所出入，實難憑採。

㈥公訴檢察官雖另主張：因109年1月26日為年假，遊戲點數儲值須由美商公司將訊息傳給網銀國際公司，網銀國際公司再傳給遠傳電信進行扣款，因三家公司傳遞訊息適遇年假而產生時間差，始會於109年1月30日進行扣款等語。

惟檢察官此部分之主張，並無證據足以佐證，參以就此部分是否有時間差之問題，遠傳電信亦函覆稱：函附帳單所列門號0000000000日期109年1月30日為消費之日期，用戶於Google Play商店消費都是即時扣款，列帳於電信帳單代收服務中，隨客戶電信帳單出帳繳付消費之費用，故與周末假日或是連假無關連等情，有遠傳電信111年8月23日遠傳（發）字第11110802517號函在卷可佐（見本院卷第359頁），堪認葉蒼翰所持用之門號首次於Google Play商店儲值遊戲點數之時間係109年1月30日，109年1月26日並無任何儲值紀錄，應屬明確。

六、綜上所述，證人葉蒼翰、蔡維軒之證述既存有上開瑕疵且與客觀事證不符而不足採信，其等間之通訊監察譯文亦無法確認係葉蒼翰欲向蔡維軒之友人購毒抑或蔡維軒之友人欲向葉蒼翰購毒，是證人葉蒼翰、蔡維軒之證述並無任何補強證據足以佐證其真實性，則本院對於被告是否於上開時、地販賣第二級毒品予葉蒼翰，尚有合理懷疑，是本件公訴人所提出之積極證據，顯然無法說服本院形成被告此部分有罪之確信，本院就被告此部分是否涉犯販賣第二級毒品罪，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，尚不能證明被告犯罪，自應為被告此部分無罪之諭知。

參、撤銷原判決之理由：原審未及審酌遠傳電信上開函文，逕以證人葉蒼翰、蔡維軒之證述及其等間之通訊監察譯文，認定被告有此部分販賣第二級毒品罪，實有違誤，被告提起上訴指摘原判決此部分不當，非無理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，諭知被告無罪，以免冤抑。

另被告定應執行刑部分亦失所附麗，應併予撤銷。

肆、維持原判決之理由：

一、原審依前揭事證：㈠適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項之規定；

㈡並審酌被告明知甲基安非他命對人體之危害性，仍無視政府反毒政策及宣導，而為本件販賣甲基安非他命犯行，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難；

兼衡被告販賣甲基安非他命之次數、人數及各次販賣行為之所得；

被告始終否認犯行，供詞避重就輕，犯後態度難認良好；

另斟酌被告自陳為國中畢業、離婚、有1名3歲子女（現由被告雙親照顧）、入監前做工維生、月薪約3至4萬元等一切情狀，就被告販賣第二級毒品犯行，均量處有期徒刑8年6月；

㈢另就沒收部分，認扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告盧彥宇與顏嘉星為如附表編號1、2通話聯繫所用之工具，業據被告自陳在卷（見原審卷第500-501頁），係供本件販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之；

被告販賣第二級毒品所取得之現金各3,000元，均屬其犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，各追徵其價額；

其餘扣案物，均無證據足認與被告犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。

二、經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，已如前述，應予駁回。

三、不另定執行刑之理由：參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號刑事裁定意旨參照）。

經查：被告除本件犯行外，前因強盜犯行，另經本院判處罪刑在案（尚未確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，為保障被告之權益，並符合正當法律程序，揆之上開說明，爰不予定其執行刑，併此指明。

伍、應適用之法條：刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段。

本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
無罪部分，被告不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
本判決論罪科刑條文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。

附表：
編號 姓名 通話時間 通話內容 基地台位置 1 顏嘉星 2020/05/25 12：25：52 （Ａ：盧彥宇0000000000；
Ｂ：顏嘉星0000000000） （Ａ→Ｂ） Ｂ：人到那裡啦... Ａ：我到你家了 Ｂ：你在那邊等，我馬上找人過去，你東西都有帶齁，毒品有帶齁，我要跟你買喔 Ａ：好好 （3G)臺南市○○區○○○段000地號 2 顏嘉星 2020/06/06 09：06：04 （Ａ：盧彥宇0000000000；
Ｂ：顏嘉星0000000000） （Ａ→Ｂ） Ｂ：喂？ Ａ：嘿，大仔，在家嗎？啊免上班？ Ｂ：沒啦，人不太舒服。
Ａ：真的假的，我可以過去那邊坐嗎？ Ｂ：你人在哪？ Ａ：家裡。
Ｂ：你若過來我不知道怎麼把那個。
看怎樣啦，慢一點過來啦。
你人在哪？ Ａ：家裡啊。
Ｂ：新營喔？ Ａ：嘿阿。
為什麼不能過去？ Ｂ：蛤？ Ａ：為什麼不能過去？ Ｂ：我怕被對面明伯他們看到啦。
Ａ：不會，我從後門那邊進去就好。
Ｂ：吼，慢一點過來、慢一點過來勒。
讓我今天靜一點，讓我這兩天清心一點。
Ａ：啊不然我戴口罩。
Ｂ：麥麥麥麥麥，先慢一點，先讓我那個，我說按那？吼？ Ａ：喔，好好好好，沒關係，好。
好。
（3G)臺南市○○區○○里○○路0000○00000號 2020/06/06 09：11：29 （Ａ→Ｂ） Ａ：喂？ Ｂ：還是要過來家裡坐就過來吧。
Ａ：好啦。
啊那個明伯我這兩天就跟他處理了。
Ｂ：啥米啊？ Ａ：明伯嘿我晚上就跟他處理啊啦。
Ｂ：沒關係啦、沒關係啦，你若無聊要過來坐就過來坐，不要再講那些了。
Ａ：好啦，好、好。
Ｂ：你要拿給我啦，因為人家記我的帳，我要處理好，人家明......過來再講啦，我也不知道怎麼說啦。
Ａ：好啦，好、好。
Ｂ：要過來坐過來啦，齁賣擱拖啊.....（聲音變小有些聽不清楚） Ａ：好啦，好、好。
（3G)臺南市○○區○○里○○路0000○00000號 3 葉蒼翰 2020/01/25 16：50：52 （Ａ：蔡維軒0000000000；
Ｂ：葉蒼翰0000000000） （Ａ→Ｂ） Ａ：喂，翰哥什麼事情? Ｂ：你找到你朋友了嗎? Ａ：有阿 Ｂ：人找到了喔? Ａ：有阿，找到了 Ｂ：他等一下，晚點會下來嗎? Ａ：會阿，會來啊 Ｂ：會去你那邊嗎? Ａ：嘿阿 Ｂ：幾點?晚一點我要上班了耶 Ａ：看你幾點阿，我叫他馬上過來也可以啊 Ｂ：不然叫他幫我用一個2個的 Ａ：你在哪? Ｂ：台南阿 Ａ：喔好阿，是要過去那邊，還是怎樣? Ｂ：一定要叫他過來這邊的阿 Ａ：這樣我跟他說一下 （3G)嘉義縣○○鎮○○里○○段000○ 00地號 2020/01/25 17：18：17 （Ａ→Ｂ） Ａ：喂，翰哥喔 Ｂ：嘿 Ａ：我跟你說一下，因為他現在說路途太遙遠了，他說如果要的話，乾脆叫我跑過去 Ｂ：叫你拿過去喔? Ａ：嘿阿，不然怎麼辦 Ｂ：明天在那個 Ａ：好啊，不然明天 （3G)嘉義縣○○鎮○○里○○○0000 號3樓室內 2020/01/26 12：56：36 （Ｂ→Ａ） Ａ：我在我家 Ｂ：要過去你那裡? Ａ：你過來沒關係啊 Ｂ：沒人嗎? Ａ：沒阿，我這裡一個人而已 Ｂ：喔好啦 （3G)嘉義縣○○鎮○○里○○○0000 號3樓室內
全案卷證對照表：
NO 本院卷證簡稱 原卷名稱 1 警1卷 臺南市政府警察局南市警刑大偵三字第1090374935號卷 2 警2卷 臺南市政府警察局南市警刑大偵三字第1090436401號卷 3 偵卷 臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第13542號卷 4 聲羈卷 臺灣臺南地方法院109年度聲羈字第190號卷 5 原審卷 臺灣臺南地方法院109年度訴字第1488號卷 6 本院卷 臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第438號卷