臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,787,20221116,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第787號
上 訴 人
即 被 告 鍾幸豐

上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第14號中華民國111年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度少連偵字第92號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於鍾幸豐部分撤銷。

鍾幸豐犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、鍾幸豐、劉志成、乙○○因認為少年甲○○(民國（下同）95年9月生)欺負其等朋友之子高○齊，於獲悉甲○○在臺南市○○區○○路000號○○超商內後，竟相約聚集，謀議前往該○○超商內教訓甲○○，且不顧其等在人來人往的超商內施暴，將會製造騷亂妨害秩序，乃共同基於在公共場所聚集三人以上下手實施強暴行為之犯意聯絡，由鍾幸豐駕駛車輛附載劉志成、乙○○，於110年4月8日16時20分許先後衝進該超商內後，劉志成、乙○○、鍾幸豐即相繼對甲○○質問、推擠、拉扯、出拳、腳踢（劉志成另有持電擊棒攻擊甲○○，然無積極證據證明鍾幸豐就此有犯意聯絡），不顧超商內尚有許多其他顧客在場的安寧，而在超商內沿路由消費者飲食座位區、自動提款機、櫃台結帳區，接力分工追打、攻擊甲○○，甲○○因而受有頭部挫傷、頸部擦挫傷、雙前臂挫傷、右手挫傷、陰囊挫傷等傷害，其等3人於追打過程中另也波及打到甲○○身旁的同學吳○霖、李○豪（均未成傷），並製造騷亂驚擾到現場其他民眾，而危害社會秩序。

嗣其等3人得逞後，再由鍾幸豐開車載送劉志成、乙○○離開現場。

（①劉志成、乙○○上開聚眾妨害秩序罪，經原審判處罪刑後，劉志成未提出上訴，乙○○於本院審理期日撤回上訴而均確定。

②鍾幸豐、劉志成、乙○○共同傷害犯行，經甲○○於原審撤回告訴，而經原審不另為不受理諭知確定）。

二、案經甲○○訴請臺南市政府警察局第四分局報告檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案以下認定被告有罪之積極證據中，部分雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院同意有證據能力（本院卷第126頁），本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程，並無違法不當情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定乃有證據能力。

二、被告上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審坦承不諱（警卷第44至45頁、原審卷第201、206、208頁），並有下列證據可資佐證，被告上開犯行事證明確，堪予認定：㈠共同被告劉志成之供述：坦承案發過程（警卷第13至16頁、偵卷第153至155頁、原審卷第121至125、129至136頁）。

㈡共同被告乙○○之供述：坦承案發過程（警卷第73至79頁、偵卷第137至141頁、原審卷第121至125、129至136頁、本院卷第123至128、223至236頁）。

㈢甲○○之證述：伊在現場遭到被告、劉志成、乙○○追打的過程（警卷第99至101頁、偵卷第115至117頁、本院卷第233至234頁）。

㈣甲○○之同學吳○霖之證述：伊在現場目擊被告、劉志成、乙○○追打甲○○之過程，被告、劉志成、乙○○還波及打到伊，但伊沒有受傷（警卷第111至117頁）。

㈤甲○○之朋友李○豪之證述：伊在現場目擊被告、劉志成、乙○○追打甲○○之過程，被告、劉志成、乙○○還波及推擠到伊，但伊沒有受傷（警卷第121至124頁）。

㈥高○齊之證述：伊與甲○○結怨的過程，並告訴伊父親的朋友即被告等3人甲○○可能會在本案○○超商內，伊隨被告等3人前往超商後，被告等3人即入內追打甲○○（警卷第3至7頁）。

㈦甲○○母親於本院之陳述：伊事後與被告等3人和解的緣由（本院卷第233至234頁）㈧劉志成之臺南市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（警卷第19至29頁）。

㈨甲○○之郭綜合醫院110年4月8日診斷證明書（警卷第103頁）。

㈩甲○○之傷勢照片4張（警卷第105至107頁）110年4月8日案發現場監視器畫面截圖（警卷第131至155頁）。

本院111年10月19日針對案發時便利商店監視器影像的勘驗筆錄及影像截圖、說明（本院卷第207至215、226頁）。

三、被告於本院則僅坦承上開客觀犯行，然矢口否認觸犯聚眾妨害秩序罪，辯稱：伊和劉志成、乙○○雖然有前往超商追打甲○○，但伊認為不會構成聚眾下手實施強暴的妨害秩序罪（本院卷第125頁）。

於本院準備程序聽聞共同被告乙○○辯稱沒有下手毆打甲○○後，即辯稱：現場僅有伊和劉志成下手毆打甲○○，乙○○雖然有出拳，可能只是要阻擋伊和劉志成而已，伊等並非三人聚眾毆打甲○○（本院卷第127頁）。

於本院審理期日仍辯稱：現場只有兩個人打架而已，伊認為不是三人以上，否認構成三人聚眾下手實施強暴罪（本院卷第226、231頁）。

並於上訴理由狀提出他案實務判決等語（本院卷第10頁以下）。

然查：㈠民國109年1月15日修正公布的刑法第149條其修法理由略以：①...傳統實務見解認為「聚眾」係指：「參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合」，此等見解範圍過於限縮，學說上多有批評，也無法因應當前社會之需求。

爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。

②為免聚集多少人始屬「聚眾」在適用上有所疑義，爰參酌組織犯罪防制條例第二條第一項及其於一○六年四月十九日修正之立法理由，認三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之人數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加之情形，以臻明確。

㈡同時間修正公布的第150條其修法理由略以：①「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者...」，倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能。

②...本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。

㈢又依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。

是本罪既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。

惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨（最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照）。

㈣本案劉志成先衝入超商，即責罵並出手推打甲○○，嗣後乙○○走進超商，即加入戰局與甲○○推擠，並對甲○○出拳，同時被告也走入超商加入戰局，被告與劉志成、乙○○持續靠近甲○○，並責罵甲○○，一路將甲○○從消費者座位區逼退到超商角落的自動提款機，被告並在超商角落的自動提款機對甲○○揮拳，並從自動提款機處持續追打甲○○到消費者用餐座位區，乙○○再於座位區加入一起毆打甲○○，被告和乙○○在座位區出手毆打甲○○，導致甲○○撞向座位區旁的桌子，被告和乙○○並繼續追打甲○○到櫃臺結帳區等情，業據本院當庭勘驗案發現場超商內監視錄影帶，並製作勘驗筆錄、影像擷取照片在卷可參（本院卷第226頁、第207頁以下），被告與劉志成、乙○○3人均有下手實施強暴行為甚明，被告辯稱現場僅有2人下手實施云云，與事實不符，並不可採。

㈤其次，被告和劉志成、乙○○實施上開犯行過程中，並不顧甲○○的同學吳○霖、李○豪上前勸阻，乃無差別地波及打到吳○霖、李○豪（吳○霖2人並未受傷），且被告和劉志成、乙○○上開在店內沿路追打甲○○的犯行，也已經驚擾到超商內的店員、顧客，導致受到驚擾的店員、顧客均將目光望向衝突處，被告等3人追打甲○○到民眾用餐座位區的時候，也已經影響到該區民眾用餐，而需站起閃避，追打甲○○到結帳櫃台時，也影響到其他顧客結帳，部份顧客和店員因此都乖乖站在櫃台旁不敢亂動等情，除據吳○霖、李○豪上開證述明確外，亦據本院勘驗案發光碟，並製作勘驗筆錄、截圖照片屬實（本院卷第226頁、第207頁以下），可見被告和劉志成、乙○○除了追打甲○○以外，因為自恃其等3人共同在場的威勢，態度囂張、情緒失控，絲毫不顧現場其他眾多消費民眾的安寧需求，並將其等憤怒施暴的行為，波及蔓延到現場其他民眾，使其他不特定人產生危害、不安感受，而達到騷亂秩序的程度，應該當本罪之構成要件。

因此，被告此辯稱其上開行為不構成妨害秩序罪云云，並不可採。

四、綜上，被告與劉志成、乙○○聚集三人在超商公共場所內對甲○○下手實施強暴之妨害秩序犯行，事證明確，堪予認定。

五、論罪： ㈠核被告所為，係犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。

檢察官原起訴被告涉犯刑法第150條第2項第1款、第1項（後段）在公共場所聚集三人以上，意圖供行使之用而攜帶兇器下手實施強暴罪（起訴書第3頁參照），因無積極證據證明被告就劉志成攜帶電擊棒兇器有犯意聯絡，原審公訴檢察官因而當庭更正被告應僅構成刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪（原審卷第123頁、第200頁），本院即無變更法條之必要。

㈡成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖定有明文。

然需行為人所犯者為侵害個人法益之罪，或兼具保護社會法益及個人法益（重層性法益）之罪，始有其適用（最高法院99年度台上字第7203號判決類似意旨參照）。

本案被告為年滿20歲以上之成年人，其雖對當時身為國中生、未滿18歲之少年甲○○為刑法第150條第1項犯行，然刑法第150條第1項法條乃設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，且依照該法條的立法目的，其保護法益應是在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使公共秩序及公眾安寧、安全不受侵擾破壞（最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照），因此本條保護的法益應該是社會秩序，而非個別被害人，至於被告於構成妨害秩序罪的過程中，另外對被害人犯其他侵害個人法益之罪（例如傷害、強制、毀損），如果被害人是少年，則屬於另在其他侵害個人法益犯罪加重其刑的問題。

因此，本案就妨害秩序罪部分，被告應無從依照兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑（本案被告傷害甲○○部分，業經甲○○於原審撤回告訴）。

㈢被告與劉志成、乙○○就上開聚眾「下手實施」強暴犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣刑法條文有「結夥3人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），本條文已以「聚集3人以上」為構成要件，應為相同解釋，爰不於主文諭知「共同」。

六、本案原審認為被告應依刑法第47條第1項加重其刑，本院認同之：被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院以95年度訴字第1248號判決，分別判處有期徒刑1年8月併科罰金新臺幣（下同）3萬元、8月併科罰金3萬元、6年併科罰金5萬元，應執行有期徒刑8年2月、併科罰金11萬元，嗣經本院以96年度上訴字第970號判決撤銷共同販賣改造手槍部分判決，改判處有期徒刑6年併科罰金5萬元，上訴後經最高法院以97年度台上字第145號判決駁回上訴而確定，嗣再經原審法院以97年度聲減字第354號裁定就合於減刑條件部分減刑後，合併定應執行有期徒刑8年8月併科罰金10萬元確定，於103年9月2日縮短刑期假釋（因接續執行罰金易服勞役110日，被告於103年12月20日始出監），所餘刑期付保護管束，後於106年10月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此有被告前案紀錄表在卷可查（前案編號19部分），被告對此也不爭執（本院卷第234頁），被告前受有期徒刑執行完畢後，仍不知警惕，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之暴力犯罪，對於刑罰的反應力薄弱，且有特別惡性，符合刑法第47條第1項累犯之規定，倘加重其刑，亦無司法院大法官會議第775 號解釋意旨所稱「經以累犯加重其刑，導致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分」，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

七、被告並不符合刑法第59條情輕法重的減輕事由： 犯罪情狀有法重情輕、足堪憫恕之情形，法院雖得審酌是否依刑法第59條規定酌減其刑，惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，並非漫無限制。

經查：被告身為長輩，於知悉朋友的兒子高○齊與同學甲○○發生糾紛後，不思採取協助高○齊向學校老師反應或報警處理，或勸勉甲○○的理性處理方法，竟夥同劉志成、乙○○衝進○○超商對甲○○追打施暴，不僅成為高○齊的不良示範，侵害甲○○的身體健康法益（傷害甲○○部分業經甲○○撤回告訴），也同時滋擾社會秩序，又甲○○的傷勢雖然大多為四肢之「擦挫傷」，受傷情形並非嚴重，然本院由勘驗現場光碟的過程，得知被告及劉志成、乙○○無視已經滋擾到現場民眾安寧，仍一路從民眾座位區追打甲○○到自動提款機，再回到座位區，再追打到結帳櫃台，所施的強暴行為既兇且猛，又被告衡情應該知悉超商有監視器全程錄影，仍公然為上開犯行，更可見其無視滋擾到現場民眾等社會秩序，惡性非輕。

其次，否認犯罪雖屬被告在訴訟上的權利，然相較於犯後真誠認罪者，前者即顯現出較無反省改過之態度，法院自仍可在量刑上為差別處理，本案業經被害人指述歷歷，全程並經超商錄影帶監視錄得，被告上開犯行事證明確，然被告經原審從輕判處有期徒刑6月後，即上訴否認犯罪，並以現場僅有2人施暴等明顯與事實不符的辯詞抗辯，可見被告於原審坦承犯罪，並非出於真心檢討，於本院更未見其認罪改過。

又本案案發後被告出具委任書推由高○齊的姑姑高○榮出面與被害人甲○○母親達成和解（雙方無條件和解），雖據甲○○母親在本院陳述明確（本院卷第233頁），並有該和解書、委任書在卷可參（原審卷第97、101頁），然本案依照被告上開犯罪情節、犯後態度，被告與被害人達成和解乙節，本無從令本院覺得被告犯行有情輕、法重之情，更遑論觀諸該和解條件，被告並沒有到場向被害人道歉，或真正付出賠償代價賠償被害人。

此外，被告也沒有其他令人憐憫同情、非必犯罪的犯罪動機或原因，因此本案被告並不符合刑法第59條情輕法重減輕其刑的事由。

八、撤銷原審關於被告罪刑的理由： ㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑（判處有期徒刑6月），固非無見，然查：⒈被告應僅成立刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。

原審認為被告構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第150條第1項後段之成年人故意對少年在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，並加重其刑，適用法則乃有不當。

⒉被告並無刑法第59條情輕法重的事由，原審認為被告構成刑法第59條減刑事由，適用法則亦有不當。

㈡被告提起上訴，否認其構成刑法第150條第1項後段之罪云云，雖無理由，然原審既然有上開適用法則不當之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告因認為告訴人毆打友人之子，不思以理性平和方式處理，竟與劉志成、乙○○聚集在公共場所追打告訴人，下手實施強暴，致告訴人之身體受有多處擦挫傷（傷害部分業經告訴人於原審撤回告訴），且滋擾社會秩序，所為實屬不該，自應非難；

又本案事證明確，被告於本院翻異於警詢、原審的認罪陳述，否認構成聚集三人以上下手實施強暴犯行，亦難認其犯後有真心改過；

另考量被告於警詢、原審曾經坦認犯行，委託朋友與告訴人和解（無條件和解），被告有多項前科紀錄，素行非佳（被告前案紀錄表）、犯罪之動機、參與手段及程度、滋擾社會秩序程度，被告於原審自陳的學歷、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官白覲毓提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。