臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,817,20221122,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第817號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 林義翔


選任辯護人 蔡淑娟律師（法扶律師）
上列上訴人因被告重傷未遂案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第70號中華民國111年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第19963號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林義翔犯重傷害未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。

扣案彈簧刀壹把沒收之。

事實及理由

壹、犯罪事實林義翔與友人王俊幃、黃子沅等人，於民國109年8月20日6時35分許，前往臺南市○○區○○路00號「○○○○○」消費完畢後，步出店門口休息聊天，適趙榮凱亦前往該處消費，因酒後失控對王俊幃、黃子沅追打後，見林義翔坐在地上，亦踢打林義翔，王俊幃見狀隨即將趙榮凱拉開並扭打，林義翔因不甘無端挨打，明知其所攜帶之折疊刀刀刃長14公分、寬度2.7公分、刀刃前端尖銳且刀刃鋒利，如對人體無骨骼包覆之背部、腹部猛刺，可能因此傷及體腔內臟器，並因此導致臟器受損、失血過多而發生出血性休克之身體或健康重大難治之情況，仍基於使人受重傷害之犯意，利用趙榮凱已遭王俊幃拉走並互相扭打之際，翻找其隨身包包，取出彈簧刀後，隨即朝趙榮凱之左下背猛刺1刀，待趙榮凱與王俊幃扭打至「○○○○○」景觀石後方時，又向趙榮凱右下腹部猛刺1刀，方因彈簧刀遭人搶下而停止。

趙榮凱遭刺後，當場受有左背部穿刺傷併左側前鋸肌、腹外斜肌及橫隔膜撕裂傷、左下肺撕裂傷（由左背穿刺傷所造成，長約3公分，深及胸腔，造成肺臟受傷）、脾臟撕裂、腹部穿刺傷（右下腹穿刺傷，深及肌肉筋膜）等傷害，且因嚴重出血達總血液量百分之30至40，而有出血性休克病危之情況。

嗣經送臺南市郭綜合醫院急救，因傷口持續出血並躁動，無法測量生命跡象，轉送國立成功大學醫學院附設醫院急救，經手術及輸血治療後，始未達重傷害之程度，因而重傷害未遂。

經警據報至現場處理，當場扣得彈簧刀1支，因而循線查獲上情。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

二、被告坦承於上開時間、地點，因肢體衝突而持彈簧刀對被害人趙榮凱左下背、右下腹刺2刀（本院卷第89-90頁、193頁），並導致被害人趙榮凱有如上所載之傷害等事實，核與被害人趙榮凱之指述（警卷第17-18頁，偵卷第91-95頁、249-252頁）、證人郭雅萍（警卷第19-20頁）、黃微恩（警卷第21-22頁）、陳建中（警卷第23-25頁、26-27頁）、洪瑩憲（警卷第28-29頁、30-31頁）、吳宏昇（警卷第32-34頁，偵卷第277-278頁）、顏睦霖（警卷第35-36頁）、郭子豪（警卷第37-38頁）、黃子沅（警卷第6-9頁）、王俊幃（警卷第10-12頁）、郭倖君（警卷第13-16頁）之證述相符，並有臺南市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第47-50頁）、監視器畫面翻拍照片、扣案物照片（警卷第39-44頁）、臺南市政府警察局第四分局110年9月23日南市警四偵字第1100513527號函暨所附職務報告及扣案照片（偵卷第235-241頁）、臺灣臺南地方檢察署110年9月30日勘驗筆錄（偵卷第250頁）、原審法院勘驗筆錄及截圖（原審卷第94-95頁、119-125頁）、國立成功大學醫學院附設醫院109年9月4日診斷證明書及受傷縫合照片（警卷第45-46頁）、110年3月10日成附醫外字第1100004426號函暨所附診療資料摘要表（偵卷第103-104頁）、110年10月29日成附醫外字第1100021522號函暨所附趙榮凱病歷資料（偵卷第287-541頁）、111年4月1日成附醫外字第1110006862號函暨所附診療資料摘要表（原審卷第75-77頁）、郭綜合醫院轉診單、手術紀錄單及輸血紀錄（偵卷第125-147頁）等證據在卷可佐。

三、被告否認有何重傷害未遂犯行，辯稱：僅有傷害犯意，刺被害人趙榮凱2刀是要阻止繼續攻擊等語。

經查：

㈠、被告持以刺傷被害人趙榮凱之彈簧刀，刀刃長度為14公分，寬度為2.7公分，且刀刃前端尖銳，刀刃鋒利，有臺南市政府警察局第四分局職務報告、扣案物照片可參（偵卷第235-241頁），如以該彈簧刀刺向人體腰、腹部位，刀刃部位可能完全穿透皮膚、肌肉進入人體臟器部位，本屬明確。

而被告以該彈簧刀刺擊被害人趙榮凱2次，位置分別為左下背、右下腹，均為人體欠缺骨骼包覆之部位，第1刀左下背之穿刺傷，導致左側前鋸肌、腹外斜肌及橫隔膜撕裂傷，因刀刃長度長達14公分，除導致脾臟撕裂傷外，更往上刺入胸腔後，造成左下肺長達3公分之撕裂傷，第2刀之右下腹之穿刺傷，則深及肌肉筋膜等情，除有上開國立成功大學醫學院附設醫院之相關病歷資料可參，並經本院於審理時，再就相關傷勢成因函詢國立成功大學醫學院附設醫院，以111年9月19日函覆相關病情及醫療情形略稱：「⒍脾臟撕裂傷開腹時已止血，故未進行額外修補。

⒎腸阻塞為開腹手術後之併發症。

⒏左下肺葉楔形切除原因為出血，需切除。

⒐右下腹穿刺傷未傷及臟器，脾臟撕裂傷為左背之穿刺傷所致，中文診斷書未分開敘述，的確有需矯正之處。」

（本院卷第153頁）等語在卷。

是被告以彈簧刀刺擊被害人趙榮凱2刀，以其所持用刀械之客觀狀態，及所刺擊之身體部位，確實可能傷及軀幹部位使臟器受損，及因出血過多而發生出血性休克，導致身體健康重大難治之傷害，且實際上第1刀左下背之穿刺傷，亦已傷及肺臟、脾臟。

㈡、被害人趙榮凱遭刺後，隨即送往臺南市郭綜合醫院急救，依該院111年9月16日郭綜總字第1110000464號函覆本院略以：病患趙榮凱於109年8月20日送至本院急診就醫，主訴被人用刀刺穿腹、背部。

病患到院時傷口出血並躁動，無法測量生命徵象，急診醫師當下判斷需轉診至醫學中心創傷外科介入治療，否則恐有生命危險等語，並有急診病歷與急診護理紀錄表可參（本院卷第145-149頁）。

被害人趙榮凱經轉診至國立成功大學醫學院附設醫院急診，經該院輸血8單位（1單位約285毫升）濃縮紅血球、8單位新鮮冷凍血漿，輸血量佔總血液量「百分之30至40」，輸血原因為「出血性休克」，到院時「有明顯休克現象，未及時輸血及止血將導致死亡」，有該院診療資料摘要表、就醫照片在卷可憑（本院卷第151-153頁、163-171頁）。

由上開就醫、診療歷程可知，被害人趙榮凱當場所受之傷勢，並非一般醫院急診可以救治，需轉診至醫學中心級醫院，進行創傷外科治療，而治療前被害人趙榮凱已呈現明顯休克狀態，經緊急輸血達總血液量百分之30至40（依上開診療資料摘要表第⒋點，被害人趙榮凱雖經手術治療，然因手術治療出血量小於50毫升），方免於因出血性休克而死亡，又其中第1刀左下背穿刺傷所導致之左下肺3公分撕裂傷，屬無法自行痊癒之傷勢，因而經手術切除，亦為上開診療資料摘要表第⒏點所載明（本院卷第108頁、153頁），是被告刺擊被害人趙榮凱之行為，確實可能造成臟器受損及出血性休克等身體健康重大難治之傷害，應屬明確。

㈢、被告以彈簧刀刺擊被害人趙榮凱左下背、右下腹所導致之傷勢，如非經即時治療，將導致被害人趙榮凱身體健康重大難治之重傷害，已可認定，被告雖辯稱，並無重傷害之犯意，僅為阻止被害人趙榮凱繼續攻擊，然查： ⒈經本院勘驗衝突現場監視錄影紀錄結果，詳如附表所示（本院卷第188-189頁）。

由編號１、２、３勘驗結果可見，被告原與友人王俊幃、黃子沅在該處聊天，被告席地而坐，被害人趙榮凱自店內步出後，即不明就理追打王俊幃、黃子沅，2人閃躲後，被害人趙榮凱見被告坐在該處，又對被告踹打，是被害人趙榮凱因酒後失控，對於原無衝突之被告及其友人王俊幃、黃子沅追打，應屬明確，此亦為被害人趙榮凱於本院審理時證稱：我因為喝了酒而衝出來踢打被告、被告朋友，我記得是我主動打他們的（本院卷第192頁）、我因為酒喝太多，看到對方互看不順眼，我是對第1個、第2個看到的人不順眼，是因為酒後失控，不是起口角（同卷第194頁）等語在卷，核與證人即被害人趙榮凱同行友人陳建中證稱：我不知道雙方互毆的原因，我出來大門就發現他們打成一團，我就立即上前勸架，也沒有在包廂發生糾紛（警卷第27頁）、洪瑩憲證稱：我不清楚為何打架，當時只有趙榮凱與一名女子在門口，我是聽到有人說打架，我與我朋友陳建中、吳宏昇從門口衝出來，顏睦霖、郭子豪原本是從後門要離開也是聽到聲音才過來（同卷第29頁）、吳宏昇證稱：趙榮凱與對方沒有認識、沒有糾紛或嫌隙（同卷第34頁）、顏睦霖與郭子豪均證稱：我不知道趙榮凱與林義翔發生糾紛並互毆的原因，在包廂裡面沒有發生糾紛（同卷第36頁）等語相符，亦與被告同行友人黃子沅、王竣幃均證稱：不清楚為何發生鬥毆，沒有任何原因便遭對方毆打，一開始與朋友們在○○○○○坐在大門前聊天，約過幾分鐘後趙榮凱便從門口對外丟出東西，隨後他問我們看什麼，尚未反應過來他就先衝向我朋友，踹打林義翔，再來就衝過來毆打（同卷第7-8頁）、郭倖君證稱：我們在上午6時許消費結束後出來，在門口前等計程車時，林義翔坐在地上跟我們聊天，突然有東西飛過來，趙榮凱就罵王俊幃看三小，之後便毆打王俊幃太，又過去毆打林義翔（同卷第14-15頁）等語一致。

⒉被告雖與被害人趙榮凱並不認識，亦無仇恨，然因被害人趙榮凱酒後失控，無端對被告及其友人追打，被告因而心生不滿，其有出於憤怒而對被害人趙榮凱報復之動機，亦屬明確，被告雖辯稱僅為阻止被害人趙榮凱繼續攻擊，然經本院勘驗衝突現場監視錄影，其中附表編號３顯示，被害人趙榮凱對被告踢打後，被告友人王俊幃、黃子沅隨即上前，王俊幃拉住被害人趙榮凱手臂將其甩開，導致被害人趙榮凱摔倒在地，再依附表編號４、５之勘驗結果可知，被害人趙榮凱遭王俊幃甩開在地後，其衝突對象已經改為王俊幃，並未再對被告進行攻擊，被告卻在被害人趙榮凱與他人互毆並未對其攻擊時，坐在地上翻找隨身包包，於取出彈簧刀後，在被害人趙榮凱背對被告與他人互毆之情況下，朝被害人趙榮凱左下背猛刺，隨後又在附表編號６、７之期間，再對被害人趙榮凱右下腹部刺進第2刀，被告2次攻擊被害人趙榮凱之時機，均非被害人趙榮凱對其攻擊之時，堪認明確，是被告辯稱為阻止被害人趙榮凱繼續攻擊而以彈簧刀刺被害人趙榮凱，並非實在，被告是遭被害人趙榮凱無端踢打，心有不甘，故意利用友人王俊幃、黃子沅將被害人趙榮凱拉開並互毆之際，先從背面刺擊被害人趙榮凱1刀，再接續刺擊右下腹1刀以為報復，方為實情。

⒊被告用於刺擊被害人趙榮凱之彈簧刀，刀刃長度為14公分，寬度為2.7公分，且刀刃前端尖銳，刀刃鋒利，已如上述，以該彈簧刀之長度及尖銳、鋒利之特性，如朝人體軀幹部位刺擊，可能傷及內臟或血管，導致身體健康重大難治之傷害，本屬一般人所明知，再參以被告供稱：彈簧刀我平時均放在我的包包護身使用。

我在臺北的軍用品店花1仟元所購買（警卷第4-5頁）、折疊刀是我原本就帶著，放在我的包包裡面有3、4年了（原審卷第109頁）等語，亦可證被告明知所持用之彈簧刀具有致人重傷之可能。

次以，被告雖遭被害人趙榮凱無端踢打，然被害人趙榮凱隨即遭王俊幃、黃子沅拉開並互毆，被告並未處於遭受不法攻擊之狀態，而係利用被害人趙榮凱與他人互毆期間，翻找包包內彈簧刀，在被害人趙榮凱背對被告之情況下，朝被害人趙榮凱左下背刺擊，被害人趙榮凱於此情況下，並無任何閃避刺擊之機會甚明，而被告刺擊被害人趙榮凱左下背之力道甚大，不僅穿刺皮膚、肌肉層，進入腹腔後，先導致脾臟撕裂傷，再往上穿透橫隔膜進入胸腔刺傷左下肺，造成左下肺長度3公分之撕裂傷，以被告所持用之彈簧刀刀刃長度14公分以觀，被告不僅將彈簧刀刀刃完全刺入被害人趙榮凱腹腔，更用力往上刺入胸腔，傷及左下肺，且以左下肺撕裂傷長達3公分之情況而言，被告刺入彈簧刀後，勢必施以相當之力氣，方足以造成如此傷勢，此與被告於偵查中供稱：我是手持刀柄，刀刃朝上朝趙榮凱背部刺進去等情（偵卷第223頁），即屬相符，由此可見，被告在並未遭受攻擊之情況下，仍翻找包包內彈簧刀，持以刺擊被害人趙榮凱左下背，係出於重傷害之故意，已屬明確。

⒋被告除第1刀刺擊被害人趙榮凱左下背外，另又朝被害人趙榮凱右下腹刺進第2刀，此為被告所坦承（本院卷第193頁），並有上開證據可佐，再衡以附表編號５所示之勘驗衝突現場監視錄影結果，被害人趙榮凱在遭王俊幃拉開後，已經沒有對被告攻擊，轉而與王俊幃、黃子沅等人互毆，而被告見被害人趙榮凱遭友人拉開後，並未閃避或報警處理，反而翻找彈簧刀刺擊被害人趙榮凱左下背1刀，甚且在被害人趙榮凱與王俊幃、黃子沅等人互毆至景觀石後方時，已與被告遭踢打之地點有些許距離，被告更跟隨至景觀石後方，加入互毆，並趁隙朝被害人趙榮凱右下腹刺進第2刀，此等舉動與其辯稱阻止被害人趙榮凱繼續攻擊與防衛自己與友人等情，顯不相符，其意在報復並攻擊被害人趙榮凱甚明，再衡以人體腹部僅有皮膚、脂肪及肌肉包覆，在遭受利器刺入之情況下，可能導致腹腔內之臟器受損，以被告持用之彈簧刀客觀狀態而言，被告將彈簧刀刺入右下腹，實際上深度已達「肌肉筋膜」層，其有使人受有身體健康重大難治傷害之犯意，亦可認定。

㈣、被害人趙榮凱經治療後，雖因恢復狀況良好，而無重大難治或不治之傷害結果，有國立成功大學醫學院附設醫院診療資料摘要表在卷可參（原審卷第75-77頁），然重傷害犯意有無之認定，係以行為人於「行為當下」，主觀上是否明知或預見其傷害行為，可能導致刑法第10條第4項各款所示之重傷害情況，仍出於有意使其發生或發生不違背其本意之故意為之。

至於被害人因行為人傷害行為所受之傷害，是否已達刑法第10條第4項各款所規定之程度，本屬行為人重傷害行為既遂或未遂之客觀事實認定問題，不能以被害人受傷「經治療後」之情況，反推行為人於「行為時」有無重傷害之犯意，否則即屬倒果為因之論理方式違誤，此由刑法第277條第1項、第2項、第278條第1項之立法體系可知，如行為人僅有普通傷害之犯意，卻發生重傷害之結果，屬刑法第277條第2項後段之傷害致重傷害罪，而如行為人出於重傷害之犯意，卻僅發生普通傷害之結果，則因重傷害罪屬結果犯，應論以第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。

因而，不能以被害人受傷經治療後之狀態，作為認定其「行為時」是否具有重傷害犯意之唯一標準，被害人經治療後，是否受有重傷害結果，僅屬重傷害既遂、未遂或是否傷害致重傷之「結果犯」或「加重結果犯」判斷要素，不能與行為時之犯意認定混淆。

經查：被告在無端受踢打後，因心有不甘，在被害人趙榮凱已遭王俊幃、黃子沅拉開並互毆後，仍持彈簧刀朝被害人趙榮凱左下背刺1刀，再接續朝右下腹刺第2刀，其行為時有致人身體健康重大難治傷害之故意，已如上述，而被害人趙榮凱雖經治療後，並未達於重傷害之程度，然此僅屬被告重傷害犯行未達既遂之事證，不能以此治療結果反推被告行為時並無重傷害之犯意，被告行為時是否具有重傷害之犯意，應以其行為時之客觀情狀及被害人趙榮凱「當下所受之傷勢」為斷，本件被告在未受攻擊之狀態下，利用被害人趙榮凱與他人互毆之際，持彈簧刀朝左下背、右下腹等部位刺擊，且第1刀刺入腹腔後又施力上達胸腔，因而傷及左下肺，第2刀亦深及肌肉筋膜層，其用力之猛，已可見得，而被害人趙榮凱受傷後，先經送往郭綜合醫院急救，該院因傷勢嚴重，無法測量生命跡象，經轉送醫學中心等級之國立成功大學醫學院附設醫院急診，被害人趙榮凱到院時已經呈現明顯休克現象，失血量已達總血量百分之30至40，如未及時輸血、止血，將有死亡之可能，經該院大量輸血並手術治療後，方得以治癒，是以被害人趙榮凱「當下所受之傷勢」，自屬嚴重而有可能達到身體健康重大難治傷害之程度甚明，而被告既對於此等犯罪結果於主觀上明知並有意使其發生，當具有重傷害之故意，堪以認定。

四、被告出於重傷害之犯意，以彈簧刀刺擊被害人趙榮凱左下背、右下腹各1刀，然因被害人趙榮凱經即時治療而未達重傷害之程度，應論以重傷害未遂，已如上述。

至於公訴意旨另主張，被告所為應屬殺人未遂部分（本院卷第186-187頁），經查：被告固因遭被害人趙榮凱無端踢打，而有對被害人趙榮凱進行報復之主觀動機，然本院審酌被害人趙榮凱在遭王俊幃拉開之後，與被告處於背對而無法防備之狀態，被告雖出於重傷害之犯意向被害人趙榮凱之左下背刺擊，然被告如有致被害人趙榮凱於死之主觀犯意，在被害人趙榮凱背對而不知防備之情況下，被告非無其他致命部位可攻擊，又被告第2刀攻擊時，已屬與被害人趙榮凱面對面之狀態，被告仍選擇右下腹攻擊，而非心臟、頸部等部位，亦難認被告當下有致被害人趙榮凱於死之意圖，再參以如附表編號７、８所示之勘驗衝突現場監視錄影紀錄結果，被害人趙榮凱於衝突結束後，以步行方式走至左方位置坐下，雙方仍繼續言語交鋒，被害人趙榮凱並因自郭雅萍處取得棒球棒，繼續與黃子沅揮打，可見雙方衝突尚未完全結束，然被告於此期間，並未上前繼續攻擊，僅站立在原衝突位置（即刺擊第2刀之景觀石附近）觀看，無後續之攻擊行為，由此亦見被告在重傷害犯行結束後，並無繼續攻擊被害人趙榮凱至其死亡之主觀意圖與客觀行為，公訴意旨認被告應論以殺人未遂罪，尚無積極證據足以證明，併予敘明。

五、綜上，本件事證已經明確，被告所辯不足採信，應予論罪科刑。

參、論罪科刑

一、核被告林義翔所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。

被告出於單一犯意，於密接之時間內刺擊被害人趙榮凱2刀，為接續犯之一罪。

被告出於重傷害之犯意而著手犯行，因未發生重傷害之結果而未遂，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

二、撤銷原判決之理由：犯意之判斷不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無故意。

又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院97年度台上字第2571號判決意旨照），重傷害犯意有無之認定，係以行為人於「行為當下」，主觀上是否明知或預見其傷害行為，可能導致刑法第10條第4項各款所示之重傷害情況，仍出於有意使其發生或發生不違背其本意之故意為之，至於被害人因行為人傷害行為所受之傷害，是否已達刑法第10條第4項各款所規定之程度，本屬行為人重傷害行為既遂或未遂之客觀事實認定問題，不能以被害人受傷「經治療後」之情況，反推行為人於「行為時」有無重傷害之犯意，否則即屬倒果為因之論理方式違誤，被害人經治療後，是否受有重傷害，僅屬重傷害既遂、未遂或是否傷害致重傷之「結果犯」或「加重結果犯」判斷要素，不能與行為時之犯意認定混淆。

本件被告係出於重傷害之犯意而著手犯行，然因未達重傷害結果而未遂，已如上三、㈣部分所述，原判決認被告僅有普通傷害之犯意，其理由係以被告與被害人趙榮凱並不相識而無宿怨，被告所持用之彈簧刀較一般水果刀短，本件屬偶發衝突，被告因血氣方剛遭挑釁而攻擊，於刺擊被害人2刀後未再攻擊，且被害人趙榮凱經治療後，並無重大不致或難治之重傷害等情為主要論據。

然查：被告與被害人趙榮凱是否相識、有無宿怨、是否血氣方剛、一時情緒失控，並非認定被告是否有重傷害犯意之因素，本件被告雖與被害人趙榮凱原不相識，然被告因被害人趙榮凱酒後失控而無端遭踢打，心有不甘，本有報復之意圖，況本件衝突雖屬偶發，然被告在被害人趙榮凱已遭王俊幃拉開後，被害人趙榮凱已無攻擊被告之情況，被告卻仍趁被害人趙榮凱背對之際，朝其左下背刺擊，又接續往右下腹刺擊，其主觀上出於報復被害人趙榮凱行為之犯意甚明，而被害人趙榮凱所受之傷勢甚為嚴重，一度命危，均已如上所詳述，以其當下所受之傷勢、被告所持用之武器、所攻擊之部位及方式，均可證被告具有重傷害之犯意，原判決不予詳查被害人趙榮凱當下傷勢嚴重之程度，而以被害人趙榮凱經治療後已無重傷害乙情，反推被告並無重傷害之犯意，實有論理法則上之錯誤，又被告所持用彈簧刀刀刃達14公分，原判決以該彈簧刀較一般水果刀為短，而推論被告並無重傷害之犯意，已有可議之處，且本件被告由左下背刺入體腔後，又往上用力導致刺傷「左下肺」，此等傷害嚴重之程度，更可佐證被告重傷犯意甚堅，起訴意旨認被告涉犯重傷害未遂罪，尚非無據。

是以，原判決未予詳查以上各情，就被告本件犯行認為僅構成刑法第277條第1項普通傷害罪，再依刑法第303條第3款規定，以被害人趙榮凱本件傷害罪告訴逾期為由，判決公訴不受理，其認事用法均有違誤，檢察官上訴主張本件應構成重傷害未遂罪，並為實體判決，非無理由，應予撤銷改判。

三、爰審酌刑法重傷害罪係以保障個人身體健康法益為重心，就刑罰之特別預防功能而言，透過刑罰之執行，用以預防個案中之被告將來再為相同犯罪，以矯正被告為主要目的，而一般預防功能則是透過刑罰之執行，使一般大眾產生信服或遵從法律之效果，目的在於減少犯罪，維護法秩序及社會治安。

以重傷害之個案之量刑而言，如出於對特定人之恩怨而尋仇，因犯罪原因僅發生在特定個人之間，為避免再犯，刑罰之特別預防功能應予彰顯，而如重傷害犯罪發生於原無仇隙恩怨之人，僅因偶發之衝突而發生犯罪行為者，則一般不特定之人均可能因此成為潛在之被害人，被告之重傷害行為，於刑罰之量處上，則不能偏廢刑罰一般預防功能，用以宣示刑罰遏制暴力行為之功能。

本件被告與被害人趙榮凱並不相識，衝突之起因為被害人趙榮凱酒後失控，無端挑釁毆打他人，被害人趙榮凱之行為亦屬不該，固屬明確，然被告在被害人趙榮凱已經停止對其攻擊之情況下，竟翻找彈簧刀對被害人趙榮凱刺擊2次，所為手段之激烈，實有高度之身體健康危害性，相較於與被告同行之友人王俊幃、黃子沅僅以互毆方式與被害人趙榮凱對抗，被告持刀刺擊之行為，顯屬不必要之洩憤行為，本院考量被告自承其隨身攜帶彈簧刀以防身（本院卷第189頁），僅因偶發衝突而對不認識之人持刀攻擊，其行為時具有相當之危害性，且被害人趙榮凱一度呈現明顯休克現象，可見傷勢之嚴重，幸得經即時且妥善之治療後，並未達於重傷害之程度，且被告於上訴後，與被害人趙榮凱達成調解，現正履行調解條件中，有本院調解筆錄可參（本院卷第161頁），並斟酌被告○○畢業之教育程度，現未婚、無子女，與家人同住，案發時從事○○工作，現則從事勞動工作，收入不豐等家庭生活狀況，另有過失致死犯罪紀錄之前科素行，暨其犯後態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、至於辯護人雖主張，本件應考量被告與被害人趙榮凱和解成立，被告受有很大教訓，且當時被告頭破血流，原以為就算了，經過10幾個月後，被害人趙榮凱卻追究被告，請求從輕量刑並為緩刑之宣告（本院卷第207-208頁）。

然本件被告重傷害未遂之犯行，法定刑最輕本刑為有期徒刑2年6月以上，本不符合緩刑宣告之要件，又被告雖與被害人趙榮凱達成和解，並履行和解條件中，然被告非法犯行造成被害人趙榮凱身體健康之侵害，本應負擔民事賠償責任，於刑罰之量處上，雖得作為被告有利之量刑因素，然本院審酌上開各情，認為被告本件犯行係在公共場合為之，且對象為原不認識之人，僅因偶然衝突即持用彈簧刀攻擊，手段過於激烈，行為危害性甚高，不論基於刑罰一般預防、特別預防之目的性考量，依未遂犯規定減輕後之法定刑酌情量處，已無過苛之情況，而無再依刑法第59條酌減其刑之必要，則本件宣告刑既已逾有期徒刑2年，自不符合宣告緩刑之要件，併予指明。

五、扣案之彈簧刀1把，為被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段，宣告沒收之。

肆、應適用之程序法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

本案經檢察官陳冠霖提起公訴、檢察官羅瑞昌提起上訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。

附表、勘驗衝突現場監視錄影紀錄結果
編號 錄影時間 勘驗內容 １ 6時36分18秒 被告林義翔（身穿黑色上衣、淺色長褲）坐在○○○○○門前地上，與一旁友人王俊幃（黑色上衣、深色長褲）、黃子沅（黑色上衣、淺色長褲）聊天。
２ 6時36分20秒- 6時36分27秒 被害人趙榮凱（白色上衣）突從酒店內高舉紅龍柱自酒店內走出，走出酒店大門將紅龍柱丟棄於門口階梯後隨即走向王俊幃並高舉右手揮打王俊幃頭部，王俊幃閃避後，趙榮凱轉而追打黃子沅至寫有「上海攤」之白色大石頭後方。
３ 6時36分27秒- 6時36分36秒 黃子沅自白色大石頭後快跑至螢幕左側閃避趙榮凱，趙榮凱亦自石頭後方出現，發現被告林義翔坐在地上即衝向林義翔，並高舉右腳踹林義翔肩膀，繼之揮拳毆打林義翔，旁人見狀紛紛上前，其中王俊幃拉住趙榮凱手臂將其甩出，趙榮凱因而摔倒在地面。
４ 6時36分36秒 林義翔在眾人拉扯之際，自其背包內翻找出彈簧刀。
５ 6時36分37秒- 6時36分41秒 趙榮凱起身追打王俊幃之際，林義翔亦自地面起身，此時趙榮凱肢體衝突的對象是被告的友人王俊幃，並非與被告扭打，被告起身後隨即手持彈簧刀在趙榮凱身後向其背部揮刺，與此同時趙榮凱、王俊幃、黃子沅等人追打至大石頭後方，林義翔亦跟隨至大石頭後方。
６ 6時36分41秒- 6時37分11秒 於大石頭後方隱約可見身穿白色衣服之趙榮凱仍有手持物品揮打之動作，並追打至大石頭後方樹木，雙方詳細互動因被大石頭擋住，而未能看見，但趙榮凱跑到樹下的時候，可見趙榮凱背後有大片血跡。
７ 6時37分12秒- 6時37分42秒 趙榮凱自石頭後方走出，至螢幕左側斜坡處坐下，清楚可見白色上衣背後有大片血跡。
雙方人馬各據一方，互以言語指責。
８ 6時37分42秒- 6時38分20秒 趙榮凱自郭雅萍處取得球棒後持球棒走向黃子沅並向其揮打，這段期間可以看到趙榮凱下腹部的衣服有小部份出血的顏色，黃子沅則將趙榮凱推擠至畫面左側草坪處，期間趙榮凱仍以不斷以球棒揮打黃子沅，直至趙榮凱跌到在草地才停止攻擊。
此段時間被告均站立在畫面右側○○○石塊附近，並未靠近左側衝突處。