臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,873,20221108,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第873號
上 訴 人
即 被 告 吳宜潔
義務辯護人 郭栢浚律師
上 訴 人
即 被 告 陳靜芬
義務辯護人 邱霈云律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第12號中華民國111年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第19462號、110年度偵字第23287號，及移送併辦：同署111年度偵字第687號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳宜潔、陳靜芬所處之刑及定應執行刑部分，均撤銷。

前開撤銷部分，吳宜潔各處如附表一編號一至三「罪刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑肆年。

前開撤銷部分，陳靜芬各處如附表一編號一、三「罪刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑貳年拾月。

理 由

壹、程序事項： 按刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日公布，同年月18日生效施行，而本案係於111年7月13日繫屬本院，且並非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定，先予說明。

又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

查本件上訴人即被告吳宜潔、陳靜芬及其等之辯護人於本院審理時，已陳明被告2人上訴之範圍是均僅就量刑部分上訴；

對於原審判決（如附件）認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名及沒收等，都沒有不服，也不要上訴等語。

檢察官、被告及辯護人並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第292至293頁）。

依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、撤銷原判決關於被告二人所處之刑及定應執行刑之理由：

一、被告上訴意旨略以：

（一）被告吳宜潔部分：依被告吳宜潔110年9月16日於臺南憲兵隊第2次訊問筆錄記載，可知被告吳宜潔從被警方查獲後，就有供出上游林宜楷，被告吳宜潔供出上游後，憲兵隊也有針對吳宜潔供述追查相關資料，被告吳宜潔提供與上游林宜楷之對話記錄，憲兵隊也有將相資料移送地檢署偵辦，因被告吳宜潔供述而查獲上手林宜楷販賣毒品之行為，雖然不是林宜楷直接販賣給被告吳宜潔，但也有因被告吳宜潔供出而查獲林宜楷，希望能從寬認定，給予被告吳宜潔依毒品危害防制條例第17條第1項減刑之機會，若認為被告吳宜潔行為不符合毒品危害防制條例第17條第1項之適用，也請審酌原審判決被告吳宜潔應執行刑5年10月部分，以被告吳宜潔販賣毒品人數、數量來看仍有過重，有情輕法重之情形，希望能再依刑法第59條規定予以減刑等語。

（二）被告陳靜芬部分：本件被告陳靜芬自到案時起即配合檢調偵查，被告陳靜芬之指認應與查獲上游林宜楷有關，由佳里分局職務報告及臺南憲兵隊回函可證。

公訴人提出110年他字第5626號被告陳靜芬於110年11月25日之訊問筆錄，被告陳靜芬有跟檢察官說如果證詞有關林宜楷犯行有關鍵證據的話，她們可作證，被告的意思應是如此。

檢警之後實際偵查狀況被告陳靜芬無從得知，偵查程序中也沒有律師協助，此部分均不可歸責於被告陳靜芬。

參酌毒品危害防制條例第17條第1項之立法意旨，被告陳靜芬應有減刑之適用等語。

二、經查：

（一）本件原判決認定被告吳宜潔有如附表一編號一至三所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，共3罪，被告陳靜芬有如附表一編號一、三所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，共2罪，且認被告2人於偵查及審判中就各自參與之各次販賣第二級毒品之犯行均自白不諱，應各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另被告陳靜芬部分因在本案前並無毒品相關前科，且其並非主要聯繫販賣毒品之人及獲有利益者，其係因案發當時與被告吳宜潔同居一處，因此受其指示代為交付毒品及收取金錢，分工、參與程度均低，獲得利益甚微，在依據毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，其所犯上開之罪之最低法定刑度為有期徒刑5年，與其所為犯行相較，客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低刑度猶嫌過重，故再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減後，就被告吳宜潔部分，各量處如原判決附表一編號一至三「罪刑」欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑5年10月，就被告陳靜芬部分，各量處如原判決附表一編號一、三「罪刑」欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑3年6月，固均無違誤。

（二）然查，被告吳宜潔、陳靜芬於查獲後，即供述毒品上游林宜楷，經憲兵指揮部臺南憲兵隊偵辦後，查獲上游林宜楷確實有販賣毒品之情事，並於111年4月6日憲隊臺南字第1110028037號移送至臺灣臺南地方檢察署偵辦等情，有憲兵指揮部臺南憲兵隊111年9月7日、111年9月13日函各1份在卷可參（見本院卷第237、239頁），故此部分事實堪以認定。

然按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院111年度台上字第4151號刑事判決意旨參照）。

經查，被告2人供出上游林宜楷，嗣遭警查獲、起訴之犯行，乃係林宜楷於111年10月間販賣毒品予蔡誠聰之部分，有前開憲兵指揮部臺南憲兵隊刑事案件調查移送書及臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第24181號起訴書各1份在卷可參（見原審卷第287至295頁）。

而被告吳宜潔、陳靜芬本件所犯之罪犯罪時間則是在110年6月11日、110年9月12日、110年9月1日，故在時序上早於林宜楷被查獲供應毒品之時間，故即令林宜楷確因被告吳宜潔、陳靜芬之供出而被查獲，然被告2人仍均無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，是被告2人就此部分之上訴意旨，固均無理由。

然而，被告吳宜潔犯後確有供出毒品來源為林宜楷之人，協助破獲其他案件，足認其犯後態度良好，有助於減輕其販賣第二級毒品對社會治安所生之危害，然因無從適用上開規定予以減免其刑，在客觀上確足以引起一般人之同情，而有顯可憫恕之犯罪情狀，認縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重，本院爰依刑法第59條之規定，就被告吳宜潔所犯各罪部分再酌減其刑，並均依法遞減之。

另被告陳靜芬因原審已審酌其於本案分工、參與程度均較被告吳宜潔低，且獲利甚微，業依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法遞減之，然其犯後確有供出毒品來源為林宜楷之人，協助破獲其他案件，仍足認其犯後態度良好，有助於減輕其販賣第二級毒品對社會治安所生之危害，應認得依刑法第57條規定綜合審酌後，就其所犯各罪再予減輕其刑。

故原判決未及審酌上情，而為量刑，容有未合，被告吳宜潔、陳靜芬此部分之上訴意旨，則為有理由，應由本院撤銷原判決關於其等所處之刑。

又原判決就被告吳宜潔、陳靜芬所宣告之定應執行刑部分，亦因失所附麗，應均併予撤銷之。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳宜潔曾有販賣第二級毒品犯行，經法院判決確定執行完畢，深知甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，亦明知持有、販賣甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，仍不思戒慎行事，再度無視法令禁制，販賣甲基安非他命與他人牟利，所為均有害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序，更顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該；

另被告陳靜芬亦知悉販賣毒品與他人之行為嚴重違反社會秩序及法令，仍甘受被告吳宜潔指示而代其交付毒品、收取價金，助長毒品流通，其所為亦值非難。

惟念被告2人犯後均坦承犯行不諱，盡己之力指述毒品來源為林宜楷之人，雖未因而查獲，然有協助破獲其他案件，足認其等犯後態度良好，有助於減輕其等販賣第二級毒品對社會治安所生之危害，兼衡其等販賣之對象、販賣之數量、所得，及被告2人均自陳學歷為國中肄業之智識程度、各自之工作及家庭狀況（見原審卷第326頁），暨被告吳宜潔辯護人所提出之資料(見原審卷第239至275頁)，顯示被告吳宜潔母親已逝、有憂鬱症、積欠債務、平日有公益捐獻等一切情狀，就被告吳宜潔部分各量處如附表一編號一至三「罪刑」欄所示之刑，就被告陳靜芬部分各量處如附表一編號一、三「罪刑」欄所示之刑。

並考量被告2人犯行所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰經濟、責罰相當原則，整體評價被告2人應受矯治之程度而分別酌定如主文第二、三項所示之應執行刑，以示懲儆。

末被告陳靜芬上訴請求予以緩刑之宣告，然查，毒品危害防制條例第4條第2項之最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，經依前開減刑事由減輕後，各罪最低應對被告陳靜芬所為之宣告刑仍逾2年6月，是被告陳靜芬不符合刑法第74條第1項緩刑要件，無從為緩刑宣告，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官董詠勝提起公訴及移送併辦，檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表一： 編號 對象 販賣時、地及行為 罪刑 一 葉耀鴻 吳宜潔於110年6月11日上午11時30分許，以其持用之附表二編號十一所示蘋果牌手機1支搭載之通訊軟體「LINE」(網路分享自附表二編號十所示手機及門號)與葉耀鴻互相聯繫，約定交易甲基安非他命，並於上開聯繫後之同日中午12時17分許，再以「LINE」指示陳靜芬(其之通訊軟體「LINE」搭載於附表二編號十九所示手機)至臺南市○區○○街000巷路旁，將甲基安非他命1小包交付葉耀鴻，並向葉耀鴻收取價金2千元(陳靜芬分得3百元，其餘分歸吳宜潔所得)，以此方式完成甲基安非他命之交易。
吳宜潔共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
陳靜芬共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。
二 葉耀鴻 吳宜潔於110年9月12日晚上11時許前某時，以其持用之附表二編號十一所示蘋果牌手機1支搭載之通訊軟體「LINE」(網路分享自附表二編號十所示手機及門號)與葉耀鴻互相聯繫後，即於110年9月12日晚上11時許在臺南市○區○○路0段000號(○○商務旅館)內交付葉耀鴻甲基安非他命1小包，再向葉耀鴻收取價金2千元，以此方式完成甲基安非他命之交易。
吳宜潔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
三 鄭尚瑋 吳宜潔於110年9月1日晚上7時22分許前某時，以其持用之附表二編號十一所示蘋果牌手機1支搭載之通訊軟體「LINE」(網路分享自附表二編號十所示手機及門號)與鄭尚瑋互相聯繫，約定交易甲基安非他命，並於110年9月1日晚上7時22分許，再以「LINE」指示陳靜芬(其之通訊軟體「LINE」搭載於附表二編號十九所示手機)至臺南市○區○○街000巷路旁，將甲基安非他命1小包交付鄭尚瑋，並向鄭尚瑋收取價金9千元(陳靜芬分得5百元，其餘分歸吳宜潔所得)，以此方式完成甲基安非他命之交易。
吳宜潔共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
陳靜芬共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。