臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,887,20221109,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第887號
上 訴 人
即 被 告 何泰郎




選任辯護人 李冠衡律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 吳寶勝





選任辯護人 趙文淵律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度重訴字第7號中華民國111年6月15日、111年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第6505號、第6569號、第6995號、第6996號、第8018號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳寶勝所處之刑部分撤銷。

吳寶勝未經許可持有非制式手槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事實及理由

一、按民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。

本案原判決認定上訴人即被告何泰郎於原判決事實二㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項非法製造非制式手槍罪(原判決誤載為非法製造非制式槍手罪)、同條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪(原判決誤載為非法持有非制式槍手罪)、同條例第12條第1項非法製造非制式子彈罪、同條例第13條第4項非法持有槍砲主要組成零件罪，依想像競合犯，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項非法製造非制式手槍罪；

於原判決事實二㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項非法製造槍砲主要組成零件罪。

另就上訴人即被告吳寶勝所為，認定係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪(原判決誤載為非法持有非制式槍手罪)、同條例第12條第4項非法持有非制式子彈罪、同條例第13條第1項非法製造槍砲主要組成零件罪，依想像競合犯，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪。

被告2人不服原判決，分別於111年6月24日、111年7月13日提起上訴，並於上述規定修正施行之後111年7月25日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章之原審法院111年7月11日嘉院傑刑水110重訴7字第1110008404號函附卷可稽（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。

被告2人及渠等辯護人於本院準備及審理程序時明確表示僅就原判決量刑部分不服提起上訴，對於原判決犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收不提起上訴等語在卷（見本院卷一第406至407頁；

本院卷二第39頁），檢察官則未對被告2人提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決就被告2人所為刑之宣告部分，被告2人未表明上訴之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收等其餘部分，則不在上訴範圍(最高法院111年度台上字第2506號判決意旨參照)。

二、因被告2人僅針對原判決量刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收部分，均引用如附件原審判決之記載。

三、被告何泰郎上訴意旨略以：⑴被告何泰郎曾於警詢供出附表二編號1手槍來源為被告吳寶勝，此觀被告何泰郎警詢曾向警方說明綽號「嘉義阿寶」之人之真實姓名為被告吳寶勝，且於偵訊時坦承修理附表二編號1槍枝滑套，被告吳寶勝後續才遭警方查扣附表二編號1槍枝，被告何泰郎應可依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑；

⑵又被告何泰郎於偵查中曾向檢方說明，起訴書所載犯罪事實三㈡之槍枝來源為陳銘模，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑之適用；

⑶縱認無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用，被告何泰郎於偵查中已供出被告吳寶勝，並因而查獲附表二編號1手槍，亦坦承替被告吳寶勝修理滑套之事實，足見被告何泰郎犯罪後已有悔意，盡力彌補犯罪後所生危害，違反義務之程度已較輕，請依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第57條第8款、第9款、第10款規定從輕量刑。

被告吳寶勝上訴意旨略謂：⑴被告吳寶勝向綽號「小秋」之男子購買非制式手槍1把，該扣案手槍曾因故障無法擊發，被告吳寶勝將該扣案手槍交予被告何泰郎檢視後表示撞針斷裂緣故，被告吳寶勝乃請託被告何泰郎修理之後，該扣案槍枝始能順利擊發而確定具有殺傷力，從而該扣案槍枝之具有殺傷力之源頭應係於改造扣案槍枝主要組成零件之被告何泰郎，被告何泰郎於110年7月6日訊問筆錄僅就槍枝子彈部分認罪，堅稱自己不會改造槍枝，上情最早由被告吳寶勝於110年7月9日警詢、偵訊供出，被告何泰郎才於110年9月30日承認自己會改造子彈、貫通槍管，並於同年10月12日承認有修理被告吳寶勝槍枝主要組成零件，且被告何泰郎亦因被告吳寶勝之供述而經起訴判刑，是被告吳寶勝應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項供述全部來源之減刑要件，原審就此未予以考量，顯然有所失慮；

⑵被告何泰郎於110年7月5日製作警詢筆錄時供述持用行動電話内通訊軟體LINE之帳號與「嘉義阿寶」間對話紀錄提及「真的要打我在拿」、傳送「子彈夾鏈袋裝」圖片1張、「我準備一堆給你打」、「但我擔心我的東西撐不住」、傳送「鋼製槍管」等情，警方依據客觀資料與經驗，雖已得為合理懷疑被告吳寶勝非法持有槍彈，惟警方於同年7月8日下午4時35分第1次搜索被告吳寶勝時確實查無所獲，客觀上無被告吳寶勝非法持有槍彈之事實及證據，縱警方仍拘提被告吳寶勝到民雄分局做筆錄，惟警方主觀上是否仍有懷疑即有疑問，被告吳寶勝因擔心槍彈傷及家人，於同日晚間11時17分再帶警方回去，第2次自願同意搜索才起出扣案物，是否不合自首要件，仍有令人質疑之處；

⑶縱使被告吳寶勝不符合自首之適用，亦應斟酌被告吳寶勝上開犯後態度，適用刑法第59條規定，酌減其刑。

四、本案刑之加重減輕部分：

㈠、公訴意旨固認被告吳寶勝前因①施用毒品、竊盜等案件，分別經原審法院判處有期徒刑8月、1年3月、1年6月、1年6月、10月，並於97年2月4日入監執行，指揮書執畢日102年8月31日，嗣於100年12月20日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期間至102年3月20日，並於101年6月7日撤銷假釋，於101年6月8日入監執行殘刑。

復分別因②施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以101年度訴字第370號判決判處有期徒刑10月、6月，並定應執行刑1年2月；

因③施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以101年度訴字第441號判決判處有期徒刑10月、10月、6月、6月，並定應執行刑2年4月；

因④施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以101年度訴字第442號判決判處有期徒刑10月、5月，並定應執行刑1年1月，②、③、④三案再經原審法院以101年度聲字第966號裁定應執行有期徒刑4年4月確定，指揮書執畢日106年12月31日。

復因⑤施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以101年度訴字第509號判決判處有期徒刑10月、5月，並定應執行刑1年1月，指揮書執畢日107年12月31日。

又因⑥施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以101年度訴字第499號判決判處有期徒刑10月、6月，並定應執行刑1年2月，指揮書執畢日期109年2月29日。

再因⑦違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以101年度訴字第771號判決判處有期徒刑各1年6月（共4罪）、各8月（共6罪），並定應執行刑3年10月，上開②至⑥案件，均接續執行①之刑期。

嗣於109年3月29日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，至111年11月13日始假釋期滿，現尚在保護管束期間，有被告吳寶勝之刑案資料查註紀錄表在卷可憑，被告吳寶勝於109年3月27日縮短刑期假釋出監，然原審法院101年度訴字第499號判決所示徒刑（即前開⑥案）業已於109年2月29日執行期滿，則該假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之原審法院101年度訴字第771號判決所示徒刑（即前開⑦案），效力不及於原審法院101年度訴字第499號判決所示徒刑（即前開⑥案）。

從而，被告吳寶勝前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請分別依刑法第47條第1項規定，並參酌司法院大法官釋字第775號解釋文及理由書之意旨，裁量是否加重本刑云云。

按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時(最高法院110年度台非字第207號判決意旨參照)。

起訴書所載被告吳寶勝構成累犯之②至⑦案所示之罪，其中最早判決確定並送執行之②案即原審法院101年度訴字第370號判決所處之刑，原訂執行期間為102年9月8日起迄103年11月7日期滿，因與③至⑦案有數罪併罰之情形，尚未執行完畢，即與③至⑦案經原審法院於103年5月14日以103年度聲字第419號裁定定應執行有期徒刑9年8月確定，檢察官嗣後註銷②案件原執行指揮書，依原審法院103年度聲字第419號裁定換發執行指揮書時，並無其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢之情形，被告於109年3月27日假釋出監，111年11月13日縮刑期滿，假釋嗣後遭撤銷，於111年1月28日入監執行殘刑，113年10月18日縮刑期滿，而被告吳寶勝上開②至⑦既因符合數罪併罰合併定應執行刑，且在定應執行刑裁定確定前，並無數罪併罰其中一罪已先執行完畢之情形，檢察官將②至⑥案與⑦案割裂，認被告吳寶勝所犯⑥案原簽發之執行指揮書所載執行期間已期滿，撤銷假釋所執行之殘刑應為⑦案所處之刑，而認⑥案刑期，已於109年2月29日執行完畢，顯與前揭累犯說明不符，而有未洽。

從而，被告吳寶勝合併定應執行刑之②至⑦案接續執行於109年3月27日假釋出監後，其假釋嗣遭撤銷，再次入監執行殘刑，上述各罪所處之刑迄今尚未全部執行完畢，因此，本案被告吳寶勝未經許可持有非制式手槍犯行，並非於前案執行完畢5年以內所再為，自不構成累犯，而無裁量是否加重其刑之餘地，公訴意旨認被告吳寶勝本案犯行構成累犯，請求裁量是否加重被告最低本刑，容有誤會，附此敘明。

㈡、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

又刑法上之自首，係指犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，只須有確切之根據得為合理之可疑，即足當之（最高法院110年度台上字第5089 、5090、5091、5092號判決意旨參照）。

至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度（108年度台上字第3146號判決意旨參照）。

經查，觀諸被告何泰郎於110年7 月5日為警查獲後，翌日製作之警詢筆錄記載，被告何泰郎為警查扣之行動電話，經警檢視電話內建之通訊軟體LINE對話紀錄，發現被告何泰郎與帳號名稱「嘉義阿寶」之人，以LINE對談內容「嘉義阿寶」詢問「有順便要拿給我嗎？」被告何泰郎回覆「真的要打我在拿」、「我準備一堆給你打」並傳送「子彈夾鏈袋裝」、「鋼製槍管」等圖片，「嘉義阿寶」則表示「但我擔心我的東西撐不住」等情（見0000000000號警卷第28頁），承辦員警詢問被告何泰郎上開對話之意義，被告何泰郎答稱「嘉義阿寶」真實姓名為吳寶勝，因吳寶勝友人擬向被告何泰郎購買1長1短槍枝，而在110年7月2日凌晨4、5時許，共同至○○○堤防試槍，子彈及槍管照片是吳寶勝要我幫他買的對話內容，最後沒有購買成功等語，雖被告何泰郎並未提及被告吳寶勝持有附表二編號1槍枝，與其幫忙修理附表二編號1手槍之滑套等情，然承辦員警已由所扣得被告何泰郎持用之行動電話內儲存資料，合理懷疑被告吳寶勝非法持有槍彈，尚非僅單純主觀懷疑，雖承辦員警對被告吳寶勝所持有之槍彈種類、型式、數量、藏放地點等細節，未能確切知悉，但對於被告吳寶勝非法持有槍彈之犯行已知梗概，檢察官因而依刑事訴訟法第76條第3款規定核發拘票，承辦員警遂於同年7月8日下午3時5分許持檢察官核發拘票前拘提被告吳寶勝（見0000000000號警卷第18頁；

0000000000號警卷第19頁），縱使承辦員警於同日下午4時35分第1次經被告吳寶勝自願同意搜索未查獲附表二編號1手槍，被告吳寶勝嗣後向承辦員警坦承藏放附表二編號1手槍地點，方於同日晚間11時17分第2次經被告吳寶勝自願同意搜索始查獲附表二編號1手槍，但承辦員警既然已因接觸到客觀之確切證據，足以在被告吳寶勝與可能涉犯槍砲彈藥刀械管制條例具體案件間建立直接、明確及緊密之關聯，而合理懷疑被告吳寶勝涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，並非僅憑承辦員警自身經驗或無關之線索，單純主觀上偶然猜測而懷疑被告吳寶勝非法持有槍、彈，自屬已經發覺被告吳寶勝涉嫌本案非法持有槍枝之犯嫌，被告吳寶勝於承辦員警第1次搜索未獲，其後因擔心槍彈傷及家人或自知無法脫免方才配合告知藏放槍、彈之地點，且坦承非法持有槍枝犯行，然此僅足認被告吳寶勝對於其犯行有所自白，尚與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定並須對於非法持有槍、彈之罪自首，並報繳持有之全部槍砲、彈藥要件不符，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條規定適用之餘地。

㈢、被告2人是否有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用：１、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」

其立法本旨，係在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械的來源供給者及所持有的槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件的發生時，既能及早破獲相關犯罪人員，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，乃予寬遇，以啟自新。

反之，犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，但若並未因而查獲該槍彈、刀械的來源及去向，追究相關之犯罪人員，或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符合該條項減免其刑之要件(最高法院111年度台上字第4147號判決意旨參照)。

２、被告何泰郎固供稱附表一所示具殺傷力之槍枝、已貫通之金屬槍管等物係陳銘模所交付，然因陳銘模已於108年11月16日死亡，故其所犯施用毒品案件，亦因此經檢察官為不起訴處分，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年度毒偵字第1381號不起訴處分書存卷可參（見本院卷一第544頁），則被告何泰郎所述關於附表一所示具殺傷力槍枝或其他為警查扣子彈、已貫通之金屬槍管等物來源之真偽，除其個人供述外，並無其他證據以實其說，且因陳銘模已死亡，偵查機關亦無從因被告何泰郎供述而查獲或防止重大危害治安事件發生之可言，依前揭說明，被告何泰郎持有附表一所示具殺傷力槍枝、已貫通之金屬槍管等物犯行，無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑規定。

被告何泰郎之辯護人固請求函詢檢察官是否繼續追查陳銘模曾交付附表一所示槍枝或子彈給被告何泰郎，以明被告何泰郎是否有供出扣案槍枝、子彈來源而可適用上開規定減輕其刑，因陳銘模已死亡，且其並無槍砲案件經檢察官偵查或為起訴、不起訴處分(見本院卷一第546頁)，而無被告何泰郎所指查獲槍枝、子彈來源之情事，此項調查證據之聲請核無必要，附此敘明。

３、又被告何泰郎遭查獲為被告吳寶勝修理附表二編號1手槍滑套犯行之經過情形，經揆諸知悉此事之人即被告何泰郎、吳寶勝、郭義聖、吳智希、陳茂堂等人之歷次筆錄，可知被告何泰郎因檢舉人於110年7月2日向承辦員警檢舉其持有槍、彈後，承辦員警乃報請檢察官指揮偵辦，經檢察官核發拘票，承辦員警於110年7月5日搜索被告何泰郎身體、使用車輛、藏放槍、彈地點，扣得附表一所示之物，並於翌日製作被告何泰郎之警詢筆錄，被告何泰郎僅供稱與被告吳寶勝前開LINE對話內容，是被告吳寶勝要其幫忙買(槍、彈)，最後沒有購買成功等語，當日偵訊時被告何泰郎供述內容與警詢相仿，且否認有改造槍枝行為(見6505號偵卷－以下稱偵卷一－第26頁)，並未供出為被告吳寶勝修理滑套之事，而被告吳寶勝則於110年7月8日為警持檢察官核發之拘票拘提到案，翌日即110年7月9日製作警詢筆錄時，被告吳寶勝供稱附表二編號1手槍於110年7月2日在○○○堤防射擊時子彈未擊出，經被告何泰郎檢視後，發現滑套內之撞針及拋殼勾故障，被告何泰郎將附表二編號1手槍滑套取下帶回修理後，在重新組裝回附表二編號1手槍內，使附表二編號1手槍可順利擊發子彈，而具殺傷力一情綦詳(見0000000000號警卷第23至24頁)，同日偵訊時再為相同供述(見偵卷一第8至10頁)，檢察官嗣後於110年8月17日再訊問被告何泰郎時，被告何泰郎僅提及被告吳寶勝於110年7月2日有帶1把槍至○○○堤防，但供稱被告吳寶勝詢問該把槍為何不能擊發，其告知被告吳寶勝該槍是操作槍，槍管沒有貫通，才無法擊發，且否認為被告吳寶勝修理附表二編號1手槍滑套等語(見偵卷一第267頁、第269頁)，其後於110年9月30日偵訊時，被告何泰郎仍否認此事(見6505號偵卷二－以下稱偵卷二－第93頁)，直至110年10月12日偵訊時方供稱為被告吳寶勝修理附表二編號1手槍滑套一事(見偵卷二第233至234頁)，其餘知悉上情之吳智希、陳茂堂、郭義聖均係事後因被告何泰郎、吳寶勝供述陸續追查而傳喚到案，製作警詢筆錄供述被告何泰郎為被告吳寶勝修理附表二編號1手槍滑套之時間，均在被告吳寶勝供出被告何泰郎為其修理附表二編號1手槍滑套之後，參以承辦員警表示事前不知被告何泰郎有修理被告吳寶勝槍枝滑套之犯行；

檢察官在被告吳寶勝於110年7月9日警、偵訊前，並無相關證據合理懷疑被告何泰郎有提供或為被告吳寶勝修理上開槍枝之犯行，有嘉義縣警察局民雄分局111年9月19日嘉民警偵字第1110029371號函、臺灣嘉義地方檢察署111年9月30日嘉檢曉地110偵6505字第1119027581號函在卷可憑(見本院卷一第472頁、第548頁)，足見被告何泰郎為被告吳寶勝修理附表二編號1手槍滑套一節，確係被告吳寶勝在有偵查犯罪權限之人員發現此事前，即於偵查中供述此事，而被告吳寶勝在被告何泰郎為其修理附表二編號1手槍滑套前，該附表二編號1手槍因滑套故障無法順利擊發子彈，而不具殺傷力，經被告何泰郎改造後，方具有殺傷力，是被告吳寶勝自白其持有具殺傷力附表二編號1手槍之來源，有偵查犯罪權限之人員，因其供述而查獲被告何泰郎改造附表二編號1手槍滑套之犯行，被告何泰郎並因此為檢察官提起公訴，並經法院判決處刑，被告吳寶勝此部分合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，應減輕其刑。

至於被告何泰郎如前所述，並未於偵查犯罪權限人員發現其改造附表二編號1手槍前自白犯行，並查獲附表二編號1手槍之去向，當無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用，灼然至明，被告何泰郎及其辯護人主張應按此規定減輕其刑，顯不可採。

㈣、被告2人及其辯護人雖分別以前揭理由，主張均有刑法第59條規定之適用，應酌減其刑云云，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。

觀諸槍砲、彈藥之所以均為法令明文限制持有，係因槍砲、彈藥對於社會大眾之生命、身體、財產安全有嚴重威脅，被告2人均係智慮成熟之成年人，且先前均有槍砲案件經法院處刑紀錄，詎仍不知悔改，再次明知而違背法令禁制，持有具殺傷力槍彈等物，被告何泰郎熟稔槍彈製造技術，自行改造附表一所示數量甚多之槍彈、為被告吳寶勝修理滑套、有意出售槍枝給陳茂堂，因而提供槍彈給郭義聖試射等；

被告吳寶勝原持有之附表二編號1手槍本已因滑套故障而不具殺傷力，竟出資委由被告何泰郎為其修理附表二編號1手槍之滑套，使其具有殺傷力，被告2人行為具有高度危險性，依其行為之原因、惡性、環境情節，對照修正前後槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條規定之法定刑度、修法理由與立法者嚴懲製造、持有具殺傷力槍彈以維護社會秩序與國民安全之決心，被告2人所為客觀上尚不足以引起一般人之同情，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，更何況，被告吳寶勝依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑後，所得量處之最低度刑已大幅減低，更無情輕法重之情事，被告2人要無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告2人及其辯護人主張尚非可採。

五、撤銷原判決關於被告吳寶勝所處之刑改判之理由：

㈠、原判決認被告吳寶勝本件犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。

經查，被告吳寶勝自白其持有附表二編號1手槍並供出藏放之處，而為警查扣該手槍前，承辦員警已自被告何泰郎電話內儲存之對話紀錄，有確切根據懷疑被告吳寶勝持有槍枝，被告吳寶勝事後坦承持有附表二編號1手槍並供出藏放之處，僅屬自白而不合於自首並報繳槍械之規定，並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條減輕其刑之適用。

另依被告吳寶勝本案情節，亦無刑法第59條規定堪予憫恕之情形，被告吳寶勝及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，並不可採，業如前述，惟被告吳寶勝確有因供出被告何泰郎為其修理附表二編號1手槍之滑套，使本已不具殺傷力之槍枝具有殺傷力，並因而查獲具殺傷力附表二編號1槍枝之來源為被告何泰郎，被告何泰郎嗣後亦經起訴判刑，被告吳寶勝得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑，已如前述，原判決漏未審酌，而未依該規定減輕其刑，顯有未洽。

從而，被告吳寶勝上訴意旨，主張應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、刑法第59條、第62條等規定減輕其刑，雖無理由，原判決依刑法第59條規定酌減被告吳寶勝之刑，顯然不當，且被告吳寶勝確實於偵查中自白，供出經查扣具殺傷力之附表二編號1槍枝，來源係被告何泰郎為其修理滑套使附表二編號1手槍具殺傷力，並因此查獲被告何泰郎，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑，被告吳寶勝以原判決未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑而量刑過重，則有理由，原判決所處之刑即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告吳寶勝所處之刑予以撤銷改判，期臻適法。

㈡、本院審酌被告吳寶勝前有搶奪、竊盜、槍砲、毒品、藥事法等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，素行不佳，又具殺傷力之槍枝、子彈，對於社會治安造成相當程度之危害，故為法律所禁絕持有，被告吳寶勝於89年間已有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件而遭判決處刑，竟仍不知警惕，漠視法律規定，再度持有扣案具殺傷力之附表二編號1手槍及附表二編號3所示具殺傷力子彈，足見被告吳寶勝品行不端，且其除持有經查扣之具殺傷力附表二編號1所示手槍1枝、附表二編號3所示子彈4顆，又曾攜帶該手槍、子彈外出，開槍射擊，幸因附表二編號1手槍滑套故障子彈未順利擊發，所為對於社會秩序造成之潛在威脅不低，更在附表二編號1手槍滑套故障已失殺傷力之情形下，猶出資委託被告何泰郎修理，使附表二編號1手槍又具殺傷力，足見被告吳寶勝違反法規持有具殺傷力槍枝犯意甚堅，實值非議，惟被告吳寶勝坦認持有扣案附表二編號1手槍及附表二編號3所示子彈，且在承辦員警第1次搜索未獲後，主動供出槍、彈藏放之處，及委託被告何泰郎修理滑套之情，顯見被告吳寶勝對其犯行已有深切反省悔悟，犯後態度良好，其持有扣案槍、彈之行為尚未造成實害，犯罪所生危害非鉅，自陳為國中肄業，智識程度不高，已婚，有名未成年子女，入監前與父親、配偶、子女同住，務農，每月收入約新臺幣(下同)2至3萬元及其他一切情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金4萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。

六、駁回被告何泰郎上訴之理由：

㈠、原判決以被告何泰郎非法製造非制式手槍、非法製造槍砲之主要組成零件犯行，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項、第12條第1項、第13條第1項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第51條第5款、第7款、第42條第3項、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項、第3項規定，並審酌被告何泰郎前有相關槍砲案件之素行（不適用刑法第47條第1項規定），此次再收受持有具殺傷力槍枝等物，且於持有期間製造槍彈，對於他人生命身體安全及社會治安造成潛在危險與威脅，甚且持以試射擊發，復受被告吳寶勝委託修理主要組成零件之滑套1個，均屬不該，嗣為警查扣具殺傷力槍枝5枝、子彈46顆、已貫通金屬槍管8支等數量非少，幸無證據證明藉機持之傷人或供其他犯罪使用，惟考量其持有期間、製造數量、於偵審中態度，慮及其興趣或謀生之犯罪動機、目的、手段、情節和所生危害，暨其個人智識程度、經濟與生活狀況（參原審卷三第218頁審理筆錄所載）等一切情狀，量處非法製造非制式手槍罪部分有期徒刑9年8月，併科罰金30萬元；

非法製造槍砲之主要組成零件罪部分有期徒刑3年3月，併科罰金3萬元，及就併科罰金諭知易服勞役之折算標準，並定應執行有期徒刑10年6月，併科罰金31萬元，罰金部分亦諭知易服勞役之折算標準。

經核原判決所為刑之宣告，係以被告何泰郎之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。

㈡、被告何泰郎固以前揭理由提起上訴，指摘原判決量刑過重而有不當。

惟被告何泰郎所供述附表一所示槍、彈來源係自陳銘模交付而持有，此部分僅有被告何泰郎供述，且陳銘模早已死亡，而無從查證，並無因被告何泰郎偵查自白而查獲其所持有全部槍砲來源之情形，另其自始否認為被告吳寶勝修理附表二編號1手槍滑套，直至檢察官依被告吳寶勝及其他證人供述持續追查後，被告何泰郎方坦承此犯行，亦無因其自白而查獲附表二編號1手槍去向之情事，均無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用。

再者，被告何泰郎持有或製造附表所示槍彈數量甚多，更有多次提供槍彈給他人在公眾得出入場所試射，甚至企圖販賣槍枝之情形，依其犯案情節，並無情輕法重之情事，亦無按刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

被告何泰郎指摘原判決未適用上開規定減輕其刑不當，經核均無理由。

此外，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決於量刑時已就刑法第57條規定之量刑事由加以審酌，被告何泰郎所指量刑理由，均非原審未及審酌之新量刑事由。

再衡諸被告何泰郎本案犯行之情節及造成危害程度，原判決量刑並未偏重，且與被告何泰郎罪責評價相當，被告何泰郎自偵訊、原審以迄本院審理時，對於其犯行坦承與否，態度反覆，雖最後於本院審理時願意自白犯行，然原判決已斟酌其偵審態度，自已對其偵審中曾一度坦承犯行之態度予以採為量刑因素，難謂被告何泰郎於本院審理時最後坦承犯行而有決定性之改變量刑因素，遽認被告何泰郎因此可邀獲較輕之處罰。

是被告何泰郎指摘原判決未減輕其刑或量刑過重，請求從輕量刑云云，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

七、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項，判決如主文。

本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日

附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 品 名 數量 單位 備 註 1 非制式子彈(由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經全部鑑驗試射，2顆均無法擊發而認不具殺傷力) 2 顆 ⒈編號1至4部分，見嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單（見0000000000號警卷第46至51頁；
偵卷一第449頁、第459至461頁；
偵卷二第19至21頁；
原審卷一第139至142頁）。
⒉編號5至29部分，見嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單（0000000000號警卷第64至70頁；
偵卷一第459至461頁；
偵卷二第19至21頁、第25頁；
原審卷一第139至142頁）。
⒊編號30至38部分，見嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單（0000000000號警卷第71至76頁；
偵卷一第435頁、第459至461頁；
偵卷二第19至21頁；
原審卷一第139至142頁）。
⒋編號1至3、5至26、34至38部分(見偵卷一第321至344頁內政部警政署刑事警察局110年9月8日刑鑑字第1100071365號鑑定書。
) ⒌編號2、5至17、26、34、35部分(見偵卷二第223至226頁內政部110年9月27日內授警字第1100872510號函文。
) ⒍編號5部分(見原審卷一第363頁內政部警政署刑事警察局110年10月5日刑鑑字第1100087327號鑑定書。
) ⒎編號1、18至21部分(見原審卷三第159-160頁內政部警政署刑事警察局111年1月21日刑鑑字第1108038924號鑑定書。
) ⒏編號21部分(起訴書附表二編號9誤載為「10」顆，應予更正為「20」顆，見原審卷三第133頁）。
2 彈匣(分係金屬彈匣及金屬彈匣簧，其中金屬彈匣非屬公告之槍砲主要組成零件，金屬彈匣簧未列入公告之槍砲主要組成零件) 1 個 3 黑色火藥排(口徑0.27吋打釘槍用空包彈，均不具金屬彈頭而認不具殺傷力) 10 排 4 廠牌iPhone11行動電話（不含門號0000000000之SIM卡） 1 支 5 改造長槍(槍枝管制編號0000000000，非制式衝鋒槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，欠缺槍機，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力；
已貫通之金屬槍管認屬公告之槍砲主要組成零件) 1 枝 6 改造長槍(槍枝管制編號0000000000，非制式衝鋒槍，組裝已貫通之金屬槍管、金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；
已貫通之金屬槍管認屬公告之槍砲主要組成零件) 1 枝 7 改造長槍(槍枝管制編號0000000000，非制式衝鋒槍，欠缺槍管、槍機及復進裝置，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力) 1 枝 8 改造手槍(槍枝管制編號0000000000，非制式手槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；
已貫通之金屬槍管認屬公告之槍砲主要組成零件) 1 枝 9 改造手槍(槍枝管制編號0000000000，非制式手槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；
已貫通之金屬槍管認屬公告之槍砲主要組成零件) 1 枝 10 改造手槍(槍枝管制編號0000000000，非制式手槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；
已貫通之金屬槍管認屬公告之槍砲主要組成零件) 1 枝 11 改造手槍(槍枝管制編號0000000000，非制式手槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；
已貫通之金屬槍管認屬公告之槍砲主要組成零件) 1 枝 12 改造手槍(槍枝管制編號0000000000，非制式手槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，不具撞針結構，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力；
已貫通之金屬槍管認屬公告之槍砲主要組成零件) 1 枝 13 疑似長槍槍管(金屬槍機欠缺撞針，非屬公告之槍砲主要組成零件) 1 枝 14 長槍槍管(已貫通之金屬槍管認屬公告之槍砲主要組成零件) 2 枝 15 短槍槍管(已貫通之金屬槍管認屬公告之槍砲主要組成零件) 4 枝 16 疑似短槍槍管(已貫通之金屬槍管半成品，非屬公告之槍砲主要組成零件) 1 枝 17 疑似短槍滑套(金屬槍機欠缺撞針，非屬公告之槍砲主要組成零件) 1 個 18 非制式子彈(由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經全部鑑驗試射，2顆均可擊發而認具殺傷力，9顆雖均可擊發，惟發射動能均不足而認不具殺傷力，另7顆均無法擊發而認不具殺傷力) 18 顆 19 非制式子彈(由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經全部鑑驗試射，25顆均可擊發而認具殺傷力，另1顆無法擊發而認不具殺傷力) 26 顆 20 非制式子彈 ①由口徑約9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經全部鑑驗試射，1顆可擊發而認具殺傷力，另1顆無法擊發而認不具殺傷力 ②由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經全部鑑驗試射，1顆可擊發而認具殺傷力，2顆雖均可擊發，惟發射動能均不足而認不具殺傷力，另2顆無法擊發而認不具殺傷力 7 顆 21 非制式子彈(由金屬彈殼組合直徑約9mm金屬彈頭而成，經全部鑑驗試射，17顆均可擊發而認具殺傷力，另3顆均無法擊發而認不具殺傷力) 20 顆 22 彈殼(口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭而認不具殺傷力) 50 顆 23 彈頭(非制式金屬彈頭) 10 顆 24 彈殼(非制式金屬彈殼) 7 顆 25 彈頭、彈殼(非制式金屬彈頭、非制式金屬彈殼) 1 包 26 疑似零組件(認分係金屬撞針、金屬棒、金屬擊錘、金屬螺絲、金屬彈簧、金屬抓子鉤等物，非屬公告之槍砲主要組成零件或未列入公告之槍砲主要組成零件) 1 桶 27 子彈工具組 2 盒 28 游標卡尺（測量子彈尺寸，見0000000000號警卷第17頁） 1 個 29 水車（毒品吸食器，由檢察官另以110年度毒偵字第1226號偵辦) 1 組 30 鑽孔機座 1 臺 31 不具殺傷力模擬槍（含彈匣） 1 枝 32 車床工具（含鑽頭鑽尾、扳手等） 1 包 33 電子秤 1 臺 34 疑似彈匣彈簧(金屬彈匣簧，未列入公告之槍砲主要組成零件，預備改造槍枝使用，見偵卷二第281頁) 1 個 35 疑似槍機彈簧(金屬彈簧，未列入公告之槍砲主要組成零件，預備組裝槍枝使用，見偵卷二第87頁） 1 個 36 疑似彈殼（頭）零組件(非制式金屬彈頭、非制式金屬彈殼、底火連桿、金屬導火孔等物) 1 包 37 黑色火藥排(口徑0.27吋打釘槍用空包彈，均不具金屬彈頭而認不具殺傷力) 4 排 38 紅色火藥排(口徑0.27吋打釘槍用空包彈，均 不具金屬彈頭而認不具殺傷力) 5 排 附表二：
編號 品名 數量 單位 備 註 1 改造手槍(含彈匣，槍枝管制編號0000000000，非制式手槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力) 1 枝 ⒈自願受搜索同意書、嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單（見0000000000號警卷第105至109頁；
偵卷二第23頁、第27頁；
6569號偵卷第89至91頁；
原審卷一第139至142頁）。
⒉編號1至3部分，見偵卷一第425至429頁內政部警政署刑事警察局110年9月3日刑鑑字第1100071364號鑑定書；
原審卷三第159至160頁內政部警政署刑事警察局111年1月21日刑鑑字第1108038924號函文。
2 彈匣(金屬彈匣，可供上開槍枝組裝使用) 1 個 3 非制式子彈 ①由口徑約9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經試射，1顆可擊發而認具殺傷力 ②由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經全部鑑驗試射，3顆均可擊發而認具殺傷力，7顆雖均可擊發，惟發射動能均不足而認不具殺傷力，另5顆無法擊發而認不具殺傷力 16 顆 4 行動電話（含SIM卡） 1 支