臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,聲再,13,20220222,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
111年度聲再字第13號
聲 請 人
即受判決人 薛桂英



代 理 人 吳復興律師
上列聲請人因違反銀行法案件，對於本院110年金上訴字第169號中華民國110年9月9日判決（臺灣臺南地方法院109年度金訴字第83號、臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第5087號、109年度偵字第6447號），聲請再審暨停止刑罰之執行，本院裁定如下：

主 文

再審暨停止刑罰之執行之聲請均駁回。

理 由

一、聲請再審暨停止刑罰之執行之意旨略以：聲請人因違反銀行法案件，經貴院以110年度金上訴字第169號判決判處罪刑確定(下稱原確定判決)。

該確定判決認定聲請人犯罪，係以：「(一)被告自99年1月間起，即有辦理地下匯兌業務，嗣為警於99年4月29日查獲，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以103年度偵字第16968、16969、16970號提起公訴，並經臺灣高雄地方法院以104年度金訴字第13號、105年度易字第6號判決，復經臺灣高等法院高雄分院於106年9月6日以106年度金上訴字第1號、106年度上易字第9號(下稱前案)將被告部分撤銷，改判處「薛桂英共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑二年，緩刑三年，並應向公庫支付50萬元」確定，有被告之臺灣高雄地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、臺灣高等法院高雄分院106年度金上訴字第1號、106年度上易字第9號判決1份可按。

依上而論，就事實欄一㈠部分，被告於99年4月29日為警查獲後，其反社會性已具體表露，且已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。

...就事實欄一㈡部分，被告係自107年3月19日起另代為匯款辦理地下匯兌業務，與事實欄一㈠部分(最後一次係103年1月28日)已相距4年多。

又被告於本院時供稱：(前案警察查獲之後，從103年1月28日到107年3月19日，為何沒有繼續做地下匯兌?)因人家不需要，有需要我才會介紹給他們做，且因我也有旅行社業的業務，那時候剛探親旅行，生意比較忙。

(從107年3月19日開始，為何又開始做地下匯兌?)因有人介紹楊泗輝，告訴我當場可以轉帳過去很方便。

前案配合的人不是楊泗輝，當時還不認識楊泗輝等語(本院卷第299~300頁)，是被告顯係基於不同之犯意，而為事實欄一㈡之犯行。

從而，被告於107年3月19日起，為事實欄一㈡所示部分之犯行，應屬另起之犯意，而與事實欄一㈠部分係分別起意，應予分論併罰。」

認定聲請人有二個違反銀行法的集合犯行【註：該案第一審法院是以在前案於106年9月6日宣判前的地下匯兌行為，法律上既然屬於前案已審判的行為，本案當然不能再予審判為由，認在前案宣判(106年9月6日)之前之犯行，均為前案判決效力所及，就原確定判決附表一編號95至570部分為不另為免訴之諭知】，原確定判決因此撤銷第一審判決，改判聲請人二罪。

惟查：

(一)民國104年2月4日修正公布之刑事訴訟法增訂第420條第3項：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。

因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，大幅放寬聲請再審新證據之範圍。

而同法第421條所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就調查之結果予以判斷並定取捨而言；

其已提出之證據而被捨棄不採用，若未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌。

足見與刑事訴訟法第420條第3項規定之再審新證據要件相仿，亦即係指該證據實質之證據價值未加以判斷者而言。

是以，新法施行後，得上訴於第三審法院之案件，其以「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，即應依修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定處理，不得認其聲請不合法，予以駁回（最高法院110年度台抗字第513號裁定意旨參照）。

(二)再按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

、「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」

、「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。

」、「前條之規定，於文書外之證物有與文書相同之效用者，準用之。」

，刑事訴訟法第156條第2項、第164條第1巷、第165條第1項、第165條之1第1項定有明文。

經查： (1)原審110年8月19日審判筆錄第12頁最後一行以下至第13頁雖記載「審判長問：對於下列資料，有何意見?(逐一提示電子卷證並告以要旨)6.薛桂英與董嘉妮之通訊監察譯文1份(警一卷第283頁)、7.薛桂英與劉秦女之通訊監察譯文1份(警一卷第345頁)、8.薛桂英等人涉嫌銀行法案扣案「代寄禮金傳送單」縮圖(警一卷第375頁至第442頁)、9.楊泗輝與孔祥青之通訊監察譯文1份(警二卷第13頁至第15頁)、10.薛桂英與蘇金蓮之通訊監察譯文1份(警二卷第41頁至第42頁)檢察官答：沒有意見。

辯護人答：沒有意見。

被告答：沒有意見。

」等語，然上開提示及回答時間僅短短22秒(見原審110年8月19日該次開庭錄音檔時間00：15：08至00：15：30)，當審判長迅速唸過筆錄記載內容，被告及辯護人旋即接答沒有意見，因此不可能在短短22秒的時間內逐一提示多達74頁的電子卷證資料供被告及辯護人辨認，足證原審僅是將書記官庭前預先打好的審判筆錄記載之文字快速唸過，確實沒有提示589張代收禮金傳送單供被告辨認，其審理調查程序有違刑事訴訟法第164條第1項、第165條第1項、第165條之1第1項之規定。

(2)另聲請人薛桂英在原審審理時，已年逾74歲高齡，在原審也有提出診斷證明書，證明薛桂英有睡眠障礙、健忘等病症，在開庭時薛桂英的辯護人也有向貴院表示薛桂英年事已高，記憶力較不好，會有說話反覆的情形，原審審判長及受命法官在最後一次開庭時也有提醒薛桂英說過的話就不用反覆說了，足證聲請人確實有記憶力衰退的情形，詎受命法官向審判長表示要直接詢問薛桂英幾個問題，遽以薛桂英下列自白內容：「(前案警察查獲之後，從103年1月28日至107年3月19日，為何沒有繼續做地下匯兌?)因人家不需要，有需要我才會介紹給他們做，且因我也有旅行社業務，那時候剛探親旅行，生意比較忙。

(從107年3月19日開始，為何又開始做地下匯兌?)因有人介紹楊泗輝，告訴我當場可以轉帳過去很方便。

前案配合的人不是楊泗輝，當時還不認識楊泗輝等語(本院卷第299~300頁)，是被告顯係基於不同之犯意，而為事實欄一㈡之犯行。」

，認定聲請人涉犯事實欄一㈡所示部分之犯行，應屬另起之犯意，而與事實欄一㈠部分係分別起意，應予分論併罰，並撤銷第一審有利於聲請人之免訴判決，改判聲請人二個違反銀行法的集合犯行。

惟基於下列新證據，足認原審判決有重大違誤之處。

(三)原確定判決以聲請人有瑕疵之自白，認定聲請人從103年1月28日到107年3月19日沒有繼續做地下匯兌，進而認定107年3月19日開始至本案被查獲之事實欄一㈡之犯行是不同之集合犯行，然此部分之認定與下列「新證據」不符： (1)聲請人於收到最高法院駁回上訴之判決後，徹夜難眠，適逢農曆年將至，家裡在大掃除的時候，找到4張代寄禮金傳送單(新證據，見證物1)，這4張代寄禮金傳送單之日期分別為104年1月10日、104年2月9日、104年6月29日及105年6月4日，這4張代寄禮金傳送單在原判決確定前已存在而未及調查斟酌，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定。

(2)檢視上開新證據，足以證明聲請人在原審陳述從103年1月28日至107年3月19日沒有繼續做地下匯兌云云，顯與實情有所出入。

從而，原確定判決認定聲請人從103年1月28日至107年3月19日沒有繼續做地下匯兌，進而認定107年3月19日開始至本案被查獲之事實欄一㈡之犯行是不同之集合犯，確有重大之違誤。

聲請人的自白因高齡健忘而有重大瑕疵，受命法官欲重判聲請人，補充詢問聲請人上開問題，並以此認定聲請人是另行起意，然聲請人的自白因高齡健忘而有重大瑕疵，且有上開新證據足以證明103年1月28日到107年3月19日這段期間聲請人仍有做地下匯兌，其概括犯意一直持續至本案查獲時止，堪認原確定判決認定之此部分事實，確有違誤。

(3)上開新證據，足以推翻原確定判決所稱事實欄一㈡之犯行是另行起意之事實，而該新事實足以認定聲請人確實只有一個違反銀行法之集合犯行，故該案第一審法院以在前案於106年9月6日宣判前的地下匯兌行為，法律上既然屬於前案已審判的行為，本案當然不能再次審判為由，認在前案宣判(106年9月6日)之前之犯行，均為前案判決效力所及，就原確定判決附表一編號95至570部分為不另為免訴之諭知，應無違誤，原確定判決以聲請人重大瑕疵之自白內容，認定事實欄一㈡之犯行是另行起意，應有誤會。

(四)【原確定判決有前揭重要證據漏未審酌之違誤，依刑事訴訟法第421條規定，聲請再審】，並說明得上訴於第三審法院之案件，其以「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，依最高法院110年度台抗字第513號裁定意旨，應依修正刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定處理。

(五)另原確定判決有前揭重要證據漏未審酌之違誤，聲請人年事已高，為避免再審決定未作出之前，聲請人即需入監服刑之情事，一併聲請停止本案刑罰之執行。

二、按再審程序係就已確定之判決發現事實上錯誤或有錯誤之虞時所設之救濟方法，故提起再審之對象，應為確定之實體判決，且原則上應由審理事實之法院管轄，倘聲請再審之判決在第三審確定者，除非以第三審法院法官有第420條第1項第5款情形為原因而歸最高法院管轄外，應由第二審法院管轄，刑事訴訟法第426條第3項定有明文（最高法院21年聲字第34號判例參照）。

查聲請人所犯違反銀行法案件，前經本院以110年度金上訴字第169號判決處有期徒刑3年6月，聲請人不服提起上訴，經最高法院以110年度台上字第6058號判決上訴駁回確定，有本院調閱之上開判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

本件聲請再審以上開本院之實體確定判決為對象，故應由審理事實之第二審即本院管轄無誤。

三、次按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；

同條第3項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。

是以，得據為受判決人之利益聲請再審之新事實、新證據，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；

然新事實、新證據仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。

又再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。

……準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。

如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；

抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。

通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。

而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程序，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。

如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第263號裁判要旨參照）。

經查：

(一)聲請人係以原確定判決（即本院110年度金上訴字第169號判決）有前揭重要證據（即在原判決確定前已存在而未及調查斟酌之4張代寄禮金傳送單之新證據）漏未審酌之違誤，依刑事訴訟法第421條規定，聲請再審云云。

惟查：「依第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之。」

刑事訴訟法第424條定有明文，查本件最高法院110年度台上字第6058號判決係於110年12月22日判決確定在案，並於110年12月30日送達聲請人收受，有送達證書1紙在卷可稽，業經本院調卷查明在卷（本院卷第167頁）。

乃聲請人遲至111年1月24日始提起本件聲請案件，已逾法定之20日期間，有聲請再審狀上本院之收狀章之日期可憑，是本件聲請不合法，至為灼然。

(二)聲請意旨另以：原審僅是將書記官庭前預先打好的審判筆錄記載之文字快速唸過，確實沒有提示589張代收禮金傳送單供被告辨認，其審理調查程序有違刑事訴訟法第164條第1項、第165條第1項、第165條之1第1項之規定云云。

惟此項疑義（最高法院認原審所踐行之證據調查方法，尚無礙於被告訴訟防禦權之行使，見判決理由欄五、(一)所述）屬確定判決是否違背法令而得據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度有別，自不符合再審之要件。

(三)聲請意旨另以：適逢農曆年將至，家裡在大掃除的時候，聲請人找到4張代寄禮金傳送單(新證據，見證物1)，這4張代寄禮金傳送單之日期分別為104年1月10日、104年2月9日、104年6月29日及105年6月4日，這4張代寄禮金傳送單在原判決確定前已存在而未及調查斟酌，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定云云。

惟本院檢視上開4張代寄禮金傳送單，其中104年1月10日該張傳送單之經手人係「劉」（應係指同案被告劉秦女），105年6月4日該張傳送單之經手人係「傅」（應係指同案被告傅玉燕），其餘2張傳送單則無記載經手人。

則該4張傳送單能否作為聲請人於該些日期仍有繼續做地下匯兌之行為之證據，即該4張傳送單是否具備本案證據之「新規性」？頗有疑慮。

(四)按集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而評價為包括之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。

尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得均再以集合犯論（本案最高法院判決意旨參照）。

查本案被告所為之違反銀行法（做地下匯兌）之犯行，本院原確定判決認定被告有2個集合犯之犯行，第1個犯行（事實一、㈠）係從99年4月30日起至103年1月28日止（因被告在前案為警於99年4月29日查獲），第2個犯行（事實一、㈡）係從107年3月19日起至本案被查獲止。

而前案（指前開臺灣高等法院高雄分院審判之案件）係於106年9月6日宣判，則【縱然認定該4張傳送單可作為聲請人於該些日期仍有繼續做地下匯兌之行為之證據，充其量亦僅可認定第1個犯行係從99年4月30日起至105年6月4日止】，其與第2個犯行從107年3月19日起，相距仍有1年10月之久，則依上開最高法院之見解，第1個犯行仍不得認定為前案之既判力所及而得為免訴判決，且與第2個犯行應併合處罰，至為灼然。

申言之，本院就該聲請人所謂之「新證據」（即上開4張傳送單），不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，並無法使本院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人即聲請人之蓋然性存在。

即聲請人提出之該4張傳送單，尚不具備證據之「顯著性」，故不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「發現新證據」之聲請再審之要件。

是聲請人主張：上開新證據足以證明103年1月28日到107年3月19日這段期間聲請人仍有做地下匯兌，其概括犯意一直持續至本案查獲時止，聲請人確實只有一個違反銀行法之集合犯行，堪認原確定判決認定之此部分事實，確有違誤云云，尚有誤會。

(五)綜上，本件再審之聲請，依上開(一)、(二)所述，係程序不合法，依上開(三)、(四)所述，係無理由，是應予駁回。

(六)本件再審之聲請，既有如前述程序不合法、無理由應予駁回之情形，則其一併聲請停止本案刑罰之執行一節，因失所依附，亦應併予駁回。

至於聲請人提出診斷證明書，證明其全身病痛云云（本院卷第33、35、145-155頁），惟此僅為是否可向執行檢察官聲請暫緩執行或免予執行之問題（保外就醫），核與聲請再審之事項無關，併此敘明。

四、按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。

但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。

前項本文所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4分別定有明文。

本件再審之聲請，有如前述程序不合法、顯無理由之情形，是本院認無通知聲請人到場之必要，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
聲請再審程序不合法部分，如不服本裁定，應於收受本裁定後5日內向本院提出抗告狀；
聲請再審無理由部分，如不服本裁定，應於收受本裁定後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳筱婷
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日