臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1506,20240111,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1506號
上 訴 人
即 被 告 陳亮志


選任辯護人 林子恒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第233號中華民國112年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第771、2494、2712、2728號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

上訴人即被告陳亮志（下稱被告）不服原審判決提起上訴，被告及辯護人於審理中均表示僅就刑一部不服上訴，故本件上訴範圍為原判決刑之部分，關於量刑以外部分，即不在本院審理範圍，並均為量刑基礎，先予敘明。

二、被告上訴意旨略以：對原判決量刑部分，請再從輕量刑，並宣告緩刑等語。

三、經查：㈠被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂、未遂各1罪（共2罪），均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

㈡被告就其中販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，雖已著手實施販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，但未達販出結果，即依刑法第25條第2項後段規定減輕其刑。

㈢被告於民國112年3月13日警詢中，經警提示被告手機內LINE對話內容「『不是25然後1給他』、『煥』、『是10還20？』、『剛剛來10』、『晚點他會給錢吧』、『會』、『我回來他會給』、『我有跟他說了』、『我回來再拿給我』」及詢問何意，被告即供稱於112年1月26日，與吳筱熙共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品咖啡包予黃煥捷等情（見偵2728卷第18至19頁）。

而觀諸上開對話內容，尚無從合理懷疑被告有販賣毒品犯行，被告於司法警察尚未知悉其販賣混合型毒品咖啡包之犯罪事實前，即主動供述犯行及接受裁判，係對於未發覺之罪自首而受裁判，故就被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂罪，依刑法第62條規定減輕其刑。

㈣被告就所犯2罪均於偵查及審判中自白犯罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

㈤被告於112年3月13日警詢及偵查中，供述與原審同案被告吳筱熙共同販賣混合型毒品咖啡包予黃煥捷，其後經警於同年月14日查獲吳筱熙，有被告112年3月13日、吳筱熙112年3月14日之警詢筆錄及偵查筆錄可憑（見偵2728卷第19、46至47頁；

偵2494卷第125、281至282頁），被告就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂罪，即有供出毒品來源，因而查獲其他共同正犯。

又被告就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，有供出毒品來源為原審同案被告陳國文，因而查獲陳國文，此部分已經檢察官於起訴書載明及請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（見起訴書第11頁，原判決誤載為第7頁）。

從而，被告所犯本件2罪，均符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，而被告尚無免除其刑之特別事由，故均依法減輕其刑，並遞減之。

㈥被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂罪，依上開所述，符合自首、偵審中自白及供出毒品來源因而查獲共同正犯之減輕其刑要件；

被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依上開所述，符合未遂、偵審中自白及供出毒品來源因而查獲共同正犯之減輕其刑要件；

2罪分別經遞減後，法定最輕本刑均為有期徒刑7月。

與現行販賣第一級毒品罪，經適用刑法第59條規定酌減其刑後，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕，仍屬過重，再依憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕，法定最輕本刑得為有期徒刑7年6月，本件並無重於或過於接近販賣第一級毒品罪得論處之最低度刑，尚無違反罪刑相當，牴觸比例原則、平等原則之虞。

從而，被告即無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。

綜上，被告有上開刑之加、減事由，應依法先加後減。

四、原判決依上開刑之加、減，審酌被告前因毒品、詐欺等案，經判處罪刑確定及執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行並非良好，再因經濟狀況拮据，為圖取不法利益，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，應予非難，另參以被告育有1名未成年子女，其學歷為○○肄業，長期從事○○業相關工作，現隨其叔叔工作，有習得工作專業，無財產及負債，與家人租屋而居，母妹有健康問題或身心障礙，有卷內資料可憑（見原審卷第451至455頁），及被告參與犯罪情節、危害程度、犯後坦承、頗有悔意，公訴人、被告、辯護人之量刑意見等一切情狀，2罪各量處有期徒刑1年、2年4月，定應執行刑有期徒刑3年。

經核尚屬罪刑相當，符合比例原則及公平原則。

又被告前因毒品等罪，甫於110年8月23日執行完畢，5年內再因故意犯本罪，不符合緩刑要件。

從而，被告上訴意旨以原審已審酌事項，再事爭執，指摘原判決量刑過重，並請求緩刑宣告，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宜柔
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。