臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1586,20240109,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1586號
上 訴 人
即 被 告 黃暉荏



指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1052號中華民國112年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第8710號、第15227號、第15228號、第15229號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、黃暉荏（綽號：阿興）係吳連合（涉犯販賣毒品部分，業經撤回上訴而確定）之工人，其等同住○○○市○○區○○○00號。

緣沈玉堂於民國000年0月0日下午2時19分許至44分許，先以電話聯絡吳連合欲購買第二級毒品甲基安非他命，吳連合予以應允，並表示即將外出、不在住處，要沈玉堂過來住處找黃暉荏。

黃暉荏明知吳連合係要販賣甲基安非他命予沈玉堂，而甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得販賣，竟與吳連合共同基於販賣第二級毒品牟利之犯意聯絡（起訴書誤載為黃暉荏幫助販賣第二級毒品之犯意，業經檢察官當庭更正），受吳連合所託，於同日下午3時27分許，沈玉堂前往上址住處時，由黃暉荏出面開門，並將價值新臺幣（下同）1千元之第二級毒品甲基安非他命1包交予沈玉堂，吳連合事後得款1千元。

二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第284頁至第287頁、第318頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

二、上訴人即被告（下稱被告）黃暉荏於本院審理時，經合法傳喚未到庭。

惟上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及上訴狀中均坦承不諱，辯護人亦為被告為認罪之辯護（見他字卷第188至191頁，原審卷二第169至182頁，本院卷第16頁、第325頁），核與證人即同案被告吳連合於偵查中供述：111年2月5日之對話紀錄是證人沈玉堂要購買1千元甲基安非他命，伊是叫被告拿給證人沈玉堂等語（見他字卷第315頁），以及證人沈玉堂於偵查中證述：111年2月5日對話紀錄該次，本來是要跟同案被告吳連合買2千元甲基安非他命，但伊錢不夠，最後只買1千元甲基安非他命，是綽號阿興之被告拿甲基安非他命給伊等情節相符（見他字卷第378至379頁）。

此外，並有同案被告吳連合持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文在卷可資佐證（見他字卷第344至345頁，內容詳如附表所示），是被告之任意性自白與事實相符，堪以認定，本件事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告與同案被告吳連合就本案犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依共同正犯論處。

至起訴書雖記載被告係幫助同案被告吳連合販賣第二級毒品，惟被告於同案被告吳連合與證人沈玉堂合意交易毒品後，由被告出面交付甲基安非他命1包予證人沈玉堂，其係從事販賣第二級毒品構成要件之行為，自該當販賣第二級毒品之正犯，起訴意旨容有誤會，惟經檢察官於原審審理時當庭更正、補充（見原審卷一第129頁、卷二第169至170頁），原審亦當庭諭知被告所為可能該當販賣第二級毒品之正犯，自無礙於被告之訴訟防禦權（見原審卷一第121頁、卷二第172至173頁、第178頁），且僅行為態樣有正犯、從犯之分，尚無庸引用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），併此敘明。

㈢被告就本案犯行，於偵查及審判中均予自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應予減輕其刑。

㈣另毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金，法定最輕本刑極重，然同為販賣甲基安非他命之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。

查被告固有販賣第二級毒品之情，然其於偵查及審理中均坦承犯行，且其因受同案被告吳連合所託而代為出面交易毒品（價值1千元），致罹法網，其販毒之規模，與動輒上公斤或上百萬元而大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，仍屬有別，惡性上非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論。

本院斟酌上情及其本案犯罪情節，認被告所犯為法定本刑10年以上有期徒刑之罪，即使依上揭毒品危害防制條例第17條第2項減至有期徒刑5年，仍屬情輕法重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量遞減其刑，以求個案量刑之妥適平衡。

四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，適用相關法條，並審酌被告有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，足以殘害人之身心健康，竟與同案被告吳連合共同販賣第二級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，危害國民健康，實屬不該，惟考量被告係同案被告吳連合之工人、寄宿在同案被告吳連合住處，受同案被告吳連合所託而代為出面交易毒品，並未取得報酬，犯後坦認犯行，有所悔意，兼衡其自陳高中肄業之教育程度，未婚、無子女，現在做工，月薪約3萬多元，需撫養母親等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。

並說明被告於本案並無犯罪所得，自不予宣告沒收；

扣案之安非他命吸食器1個，雖係被告所有，然難認與本案有何關聯，至其餘扣案物品，均非被告所有，爰均不予諭知沒收。

經核原判決之認事用法俱無違誤。

㈡被告雖上訴請求從輕量刑云云，然原判決量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形；

且毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪可處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金，而經原判決依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後，僅對被告量處有期徒刑2年6月，已係最低度之刑，並無再從輕量刑之餘地。

是被告上訴意旨猶執前詞請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其等陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王鈺玟提起公訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 吳育霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：（監聽對象為同案被告吳連合。
同案被告吳連合簡稱吳、證人沈玉堂簡稱沈）
通話時間 通話內容 000年0月0日下午2時19分 沈：喂。
吳：那個，你到這裡要多久？ 沈：差不多1小時，沒塞車的話。
吳：你來的時候，我沒有在，你找阿興，阿興認 識你啊。
沈：阿興喔。
吳：我放在他那裡。
沈：喔。
吳：你知道嗎？ 沈：你是要出去嗎？ 吳：我剛回來，待會有事情要處裡要出去。
沈：喔。
吳：你要怎麼處理你再跟他講。
沈：我買1張。
吳：靠腰，我以為你要2千。
沈：蛤？ 吳：好啦好啦，沒關係。
沈：你再裝給我。
吳：那個又不是我的，我再跟他講。
沈：好。
000年0月0日下午2時44分 吳：喂。
沈：我現在在路上了喔。
吳：你來再找阿興，我沒有在，你就找阿興。
沈：那個...合哥啊。
吳：嗯嗯。
沈：不然你用2千給我好不好，我先給1千，手機 手錶先放你那裡，我明天晚上在匯給你。
吳：不用不用，我交代在那裡就好。
沈：喔喔。
吳：那個不是我的。
沈：是喔，好。
吳：好。
000年0月0日下午3時26分 吳：喂。
沈：我到了。
吳：我叫阿興下來開門。
沈：好。
000年0月0日下午3時27分 被告：喂。
吳：阿堂到了，你開一下門。
被告：好。