臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1901,20240125,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1901號
上 訴 人
即 被 告 盧鵬馳
法扶律師 黃溫信律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴緝字第37號中華民國112年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第15036、18170號）關於刑之部分，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

查被告提起上訴，明白表示對於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收等均不爭執，僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，請求本院從輕量刑（本院卷第87至88頁審理筆錄參照），依據上開條文規定，本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適與否，原審認定之「犯罪事實、罪名、沒收」均不在本院審理範圍內（上開條文立法理由參照）。

二、被告量刑上訴意旨：被告販毒交易情形，金額不高，獲取利益亦微，非如販賣大量毒品者或中盤販賣者之情節，僅因一時失慮，於吸毒者間為求互通有無而為販賣，其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可憫恕之處。

被告於偵審坦承犯行，配合供出上手，雖未破獲，仍見被告確有悔意，有情可憫恕之處，容有依刑法第59條規定，就其販賣第二級毒品之罪，再減輕其刑。

原判決未依刑法第59條酌減，容有未當，爰請再依刑法第59條規定，予以酌減，以啟自新。

三、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，業據原審認定在案，爰為以下刑之判斷：㈠刑之加重：被告曾於99年及100年間，因詐欺、施用第二級毒品及偽造貨幣等案件，經原審以103年度聲字第1119號裁定應執行有期徒刑1年5月確定；

復於102年間，因販賣第二級毒品等案件，經原審以102年度訴字第1310號判決應執行有期徒刑4年10月確定，上開案件接續執行後，於106年11月28日縮短刑期假釋出監；

惟其於假釋期間，又因施用第二級毒品案件，經原審先後以107年度簡字第2470號、108年度簡字第2410號判處有期徒刑6月、6月確定，前揭假釋因此遭撤銷，經入監執行後，於110年7月24日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。

則其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯所定之要件，且其於前案徒刑執行完畢後，本應記取教訓，遠離毒品，然其竟於徒刑執行完畢後僅數月，即為牟私利而販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，顯見其無視於政府所推動之禁毒政策與法令限制，對於刑罰之反應力薄弱，有特別惡性，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌其犯罪情節，並無因適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑致無法處以最低法定本刑，而使其所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當情形，是除最重本刑無期徒刑依法不得加重外，仍有累犯加重其刑規定之適用。

㈡刑之減輕：被告所為販賣第二級毒品犯行，業據被告於偵查及審判中均已自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢無刑法第59條之適用：被告上訴固請求再依刑法第59條規定遞減其刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2512號判決意旨參照）。

審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，詎被告為圖私利，從事本件販賣第二級毒品犯行，所為對於國人身心健康及社會秩序，已造成極大之危害，影響非微，所為甚屬可議，是依本案客觀犯行與被告主觀惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，是本案尚無情輕法重在客觀上足以引起一般同情並顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告此部分主張，尚難憑採。

㈣原審刑之審酌：審酌被告有販賣及轉讓甲基安非他命之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，猶無視甲基安非他命對於人體健康之戕害及國家杜絕毒品之禁令，而為本件販賣甲基安非他命之犯行，助長施用毒品歪風，於社會治安及國民健康均有相當負面影響，行為實有不當；

惟念被告犯後坦承犯行，甚有悔意，且所販賣之甲基安非他命數量非鉅、對象僅有1人，犯罪情節尚非嚴重；

兼衡其自述之智識程度、家庭經濟狀況(原審卷第131頁)等一切情狀，量處有期徒刑5年4月。

本院經核原審認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。

㈤被告刑之上訴理由不可採：被告以上開情詞提起上訴，指摘原審量刑過重云云。

惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查被告雖主張適用刑法第59條，然觀其前科紀錄表長達20頁，除本案外另有詐欺、偽造貨幣、毒品、過失傷害等前科，難認有何情堪憫恕之處；

再者，原審量處有期徒刑5年4月，僅較法定最低度刑5年高出些許；

況上開量刑乃第一審法院之職權行使，業如前述，此部分並無比例失衡之處，其上訴主張適用刑法第59條酌減，難認有據。

本案原審就量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量情事，足徵量刑並無過重，其餘抗辯，已為原審審酌，上開認定及量刑，並無違誤不當。

㈥綜上，被告持上開事由提起上訴而指摘原審量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。