臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,480,20230913,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第480號
上 訴 人
即 被 告 趙家敏


選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
郭栢浚律師
上 訴 人
即 被 告 李明隆


指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1119號中華民國112年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第19467號、第23191號、第23192號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

本案僅有被告2人提起上訴，被告2人表明其等對於原審認定的犯罪事實、罪名及罪數均不爭執，明白表示其僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，請求本院從輕量刑（本院卷第183、256、257、260頁審理筆錄參照），因此，原審認定的「犯罪事實、罪名及罪數」並不在本院審查範圍，本案審判範圍，即僅以原審認定的「犯罪事實、罪名及罪數」為基礎，就原判決「量刑」妥適與否進行審理。

二、被告2人均有毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減刑適用：原審認為被告2人就原審認定的販賣毒品犯行，均於偵查及審判中坦承犯罪，均應依上開規定減輕其刑。

經核與卷內證據相符，原審此部分適用法律並無違誤。

三、被告趙家敏有刑法第59條減刑的適用，被告李明隆則無刑法第59條減刑的適用，原審此部分認事用法並無違法不當之處：㈠被告趙家敏就原審判決附表一編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因共5次之犯行，雖對國民健康及社會秩序造成不良危害，而有可責之處，然考量被告趙家敏販毒之對象僅3人，且各次販售海洛因之數量、金額，分別僅約500元到1000元，相較於交易價量動輒十數萬元以上之中、大盤毒梟而言，相對為小額，對社會治安及國民健康之危害，較為有限，且被告趙家敏案發後於偵查、法院審理中均坦承犯罪，犯後態度良好，因販賣第一級毒品罪最輕法定本刑為無期徒刑，倘依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，被告趙家敏各次犯行最輕仍應判處有期徒刑15年，相較於被告趙家敏的上開犯罪情節而言，仍有情輕法重之虞，在客觀上足以引起一般人之同情，原審因而就被告趙家敏5次販賣第一級毒品犯行均依刑法第59條規定酌量遞減輕其刑，經核並無違誤。

㈡另就被告李明隆4次販賣第二級毒品部分，被告李明隆於偵查、法院審理中坦承犯罪，犯後態度雖然良好，且部分販賣第二級毒品的價額雖然僅約500元、1000元，數額不大，然被告李明隆前即曾因販賣第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1066號判決判處有期徒刑8年確定，有其前案紀錄表可參，被告李明隆不知悔改，再為本案4次販賣第二級毒品犯行，危害社會治安及國民健康，惡性非輕，且被告李明隆各次犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，最低法定刑度已大大降為有期徒刑5 年，衡以其本案犯罪情節，已無情輕法重足資憐憫之處，自無適用刑法第59條規定遞減其刑之餘地，被告李明隆之辯護人於本院請求再依刑法第59條減輕其刑，並無理由。

四、被告2人均無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲共犯或正犯的減刑事由：㈠被告趙家敏雖曾指稱其於111年4月29日向王建男購買海洛因（警827號卷第15頁、第18頁以下），後又改稱沒有交易成功（偵19467號卷二第168頁）。

陪同被告趙家敏前往向王建男購買毒品的被告李明隆供稱：該次交易沒有成功（偵19467號卷二第22頁）。

王建男於偵訊中亦否認有販賣海洛因給被告趙家敏成功（偵19467號卷二第16頁）。

檢察官因而認為並無足夠的證據認定王建男此部分罪嫌，而以臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第19467、23482號對王建男為不起訴處分確定（偵19467號卷二第221頁）。

㈡被告李明隆於偵查中則指稱其毒品來源為綽號「小黑」男子（警827號卷第100頁），因無法交代該男子之真實年籍及聯繫方式，司法警察因而無法查緝「小黑」販賣毒品犯行，業經臺南市政府警察局第二分局函覆本院（本院卷第157頁）。

五、被告趙家敏「並無」再依112年度憲判字第13號減輕其刑的餘地：㈠憲法法庭112年度憲判字第13號判決主文意旨雖稱：①毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

②自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。

㈡被告趙家敏的辯護人於本院雖請求本院再依上開憲法法庭意旨減輕其刑，然本院斟酌：被告趙家敏販賣第一級毒品海洛因犯行，對於國民健康及社會秩序的危害非淺，原審經適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑後，就被告趙家敏5次販賣第一級毒品犯行，分別量處有期徒刑7年6月或7年7月，相較於被告趙家敏的犯罪情節，客觀上已無情輕法重，致罪責與處罰不相當的情形。

辯護人此部分請求並無理由。

六、被告趙家敏雖然主張：伊是遭李明隆利用，才從事販賣第一級毒品海洛因犯行，此由多數買受人均證稱：向被告趙家敏購買海洛因過程，李明隆乃有在場等語可以佐證，被告趙家敏於112年因施用毒品強制戒治完畢出所後，已經認真生活，原審就被告趙家敏5次販賣第一級毒品罪，分別量處有期徒刑7年6月（4次）、7年7月（1次），定應執行有期徒刑8年，乃嫌過重，請求撤銷改判更輕之刑等語。

被告李明隆雖然主張：被告李明隆所犯4罪均是販賣第二級毒品罪，侵害單一社會法益，罪質相同，犯罪時間相近，原審就被告李明隆4次販賣第二級毒品罪，分別量處有期徒刑5年6月、5年7月、8年8月、5年9月，定應執行有期徒刑7年，乃嫌過重，請求撤銷改判更輕之刑等語。

七、然查：量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且符合罪刑相當原則，則不得遽指為違法。

原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告2人之素行品行、被告2人犯行所生的危害、被告2人的犯後態度、智識程度、生活狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。

尤其，原審就被告2人各罪的量刑，或是在適用減刑事由後量處最低法定本刑，或僅依照個案犯罪情節往上酌加數月，就被告趙家敏定的應執行刑，是以最長刑為基礎（7年7月），往上酌加5月而已，就被告李明隆定的應執行刑，則是因為被告李明隆前已有販賣第二級毒品的前科，本次竟然再犯，而以最長刑為基礎（5年9月）往上酌加1年3月而已，均與被告2人犯行的情節相當，並無過重之虞。

八、綜上，被告2人上訴主張原審量刑過重云云，均無理由，應予駁回。

九、被告李明隆經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王宇承提起公訴，二審檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。