臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,800,20230907,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第800號
上 訴 人
即 被 告 魏振芳


選任辯護人 王明宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第618號，中華民國112年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第7770號、第7774號、第8073號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於魏振芳犯原判決事實欄一㈡部分及定應執行刑部分，均撤銷。

魏振芳被訴於民國一一一年四月二十五日販賣第二級毒品部分，無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、魏振芳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，使用其所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），作為販賣第二級毒品之工具，而於民國111年4月24日19時至20時許，在其位於嘉義縣○○市○○000號之0之住處，以新臺幣（下同）3,000元之交易金額，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予吳德賢。

嗣經警於111年7月13日6時5分許，持原審法院所核發之搜索票前往魏振芳上址住處執行搜索，並扣得其所有，供其犯本件之罪所用之智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，而查獲上情。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力之認定部分：

一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。

然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。

而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。

次按刑事訴訟法第159條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

二、茲就本案公訴人引為證明被告魏振芳犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：

（一）證人吳德賢於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序就證人吳德賢於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第81頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人吳德賢於原審審理時業經傳喚到庭作證，並經具結，復經檢察官、被告雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢中所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2 或第159條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

（二）復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。

從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

證人吳德賢在偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序亦就證人吳德賢於偵查中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第81頁），惟證人吳德賢於偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。

又證人吳德賢於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。

是證人吳德賢於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。

（三）再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法，及被告之選任辯護人有爭執證據能力部分外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均就證據能力表示無意見（見本院卷第81至83頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：於111年4月24日19時至20時許，證人吳德賢有撥打我所使用之門號0000000000號行動電話，但我沒有理他，當時我在工作，並沒有在我的住處與他見面云云。

而被告之選任辯護人復執以警方於上開時、地，執行搜索僅查扣到手機2支，沒有查 到其他任何應扣押之物，如搜索票所指相關毒品、吸食工 具、電子磅秤、分裝袋，均沒有查到。

又就111年4月24日19時2分許，證人吳德賢與被告通訊之文義内容，顯然與所謂 販賣第二級毒品甲基安非他命無任何關聯，自不能遽採為 不利於被告之論證。

而本件檢察官起訴之事實，僅憑證人 吳德賢1人片面之詞，本案並沒有查扣到販賣毒品甲基安非他命任何的事證，且被告之手機前經扣案送鑑識後，並未發現具體販毒相關事證等詞為被告辯護。

二、經查：

（一）被告於111年4月24日19時至20時許，以其所持用門號0000000000號行動電話與證人吳德賢聯絡後，在其位於嘉義縣○○市○○000之0號住處與證人吳德賢見面等情，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第47至49頁），並核與證人吳德賢於偵查、原審審理時所證述之情節一致（見他卷第25頁；

8073偵卷第39至40頁；

原審卷第88頁），復有原審法院搜索票、嘉義縣警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；

原審法院通訊監察書、通訊監察譯文；

本院勘驗筆錄在卷可稽（見警卷第18頁、第23至27頁、第29頁、第32至33頁；

本院卷第138至139頁），及上開被告所有，供其犯本件之罪所用之智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案為證，而觀以被告所持用門號0000000000號之111年4月24日通訊監察譯文（見警卷第18頁），其中亦見吳德賢於111年4月24日19時2分許去電被告之通聯內容為：「被告：喂。

吳德賢：振芳否。

被告：嗯。

吳德賢：我阿賢，我回來了，我晚一點過去找你。

被告：喔。」

，是此部分事實，堪以認定。

（二）前揭被告於上開時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，迭據證人吳德賢於檢察官訊問及原審審理時先後為下列證述：（１）於檢察官訊問時具結證稱：我在上開通聯表示「我回來了，我晚一點過去找你」，是我打電話給被告說我要過去買甲基安非他命，我可能是當日稍晚或隔天早上去他的住處嘉義縣○○市○○000之0號，以3、4,000元向被告購買1包甲基安非他命，有交易成功等語（見他卷第25至26頁）。

（２）復於原審審理時具結證稱：上面的通話，是我打電話給被告說我要去被告家買甲基安非他命，我買1包甲基安非他命，是夾鏈袋包裝，大概花費3、4,000元，一手交錢一手交貨等語（見原審卷第87至95頁）。

（３）觀諸前揭證人吳德賢於檢察官訊問及原審審理時所證述之經過情節，互核尚無未合，而倘非其親身經歷，實已難為如此詳盡一致之證述。

佐以被告於警詢時供稱：111年4月24日19時2分54秒之通訊監察譯文是我與吳德賢聯繫之對話，他只說會過來我家找我，應該是要約我喝酒，吳德賢知道我有在施用甲基安非他命，所以他毒癮發作時會直接找我幫他買甲基安非他命，當天我確實有先給吳德賢1小包甲基安非他命，他這次沒有給我錢等語（見警卷第6頁），則被告於111年4月24日當天與證人吳德賢見面時，確有交付1小包甲基安非他命予證人吳德賢，況被告於偵查中即供稱：111年4月24日19時2分吳德賢與我聯繫，之後去我住處向我購買甲基安非他命1小包，當日我有交給他1小包甲基安非他命，但當天他沒有給我錢，他應該給我3、4,000元等語明確（見7774偵卷第65至66頁），可見被告與證人吳德賢間應有以3、4,000元之價格，交易甲基安非他命1小包之情事，而被告前揭任意性之供述情節，亦足以補強證人吳德賢證詞之憑信性。

稽此，益徵證人吳德賢之證述符實可採，並無設詞虛構誣陷被告之情，是被告於上開時、地，有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳德賢等情，應可認定。

（４）再者，依證人吳德賢上開所證述之情節，及被告前揭所為之供述，均陳稱被告於111年4月24日當天與證人吳德賢間之交易金額3、4,000元，惟參以證人吳德賢於原審審理時亦證稱：我是花3,000元買毒品等語（見原審卷第94頁），依罪疑有利被告原則，爰認定被告於上開時、地，與證人吳德賢交易第二級毒品甲基安非他命之金額為3,000元。

（三）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。

然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

以本案而論，被告與販賣對象吳德賢，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是以被告販賣毒品有營利之意圖，應可認定。

（四）被告雖辯稱：我沒有於前揭時、地，與證人吳德賢見面云云。

惟核與上開各項事證有間，已難逕採，況被告於警詢、偵查中分別為前揭供述，嗣於原審準備程序時即翻異前詞陳稱：我是與證人吳德賢一起前往吳德賢○○○○○友人住處向該友人合資購買甲基安非他命等語（見原審卷第47頁），而於原審審理時再改稱：111年4月24日通訊監察譯文吳德賢通話中說「我晚一點過去找你」，我也不知道意思，是吳德賢打給我，我家在做生意，我不能說不可以，我回答「喔」，是因為我在忙，他在我工作時打電話，我就懶得問，我以為是要買酒，當天晚上吳德賢好像沒有找我等語（見原審卷第101至102頁），經原審提示原審準備程序筆錄後，被告旋又改稱：吳德賢有去找我，剛才我誤會了等語（見原審卷第102頁），足見被告供述前後不一，而被告於原審所持辯解，亦與其警詢及偵查中之供述有間，是自無從遽以採認，復佐以證人吳德賢於原審審理時並證述：我沒有住在○○○○○的朋友，我從來沒有與被告一起合資購買毒品等語（見原審卷第90頁），職是，被告上開所辯情節，核與事實有違，無可採信。

（五）被告之辯護人固執憑前揭情詞為被告辯護。惟實務上各販賣毒品案件之販賣交易方式不一而足，尚非以販毒者自備有毒品、電子磅秤、分裝袋等販賣工具為必要，亦多有先自上游購得毒品後，直接轉賣予他人，而從中獲取價差之犯罪行為方式，則縱被告於經警持原審法院所核發之搜索票執行搜索時未遭查扣毒品、電子磅秤、分裝袋等物，仍難以據此即逕為被告有利之認定。

況證人吳德賢前揭之證詞可以採信，並有上開相關事證經與證人吳德賢之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而足資補強證明證人吳德賢證詞之憑信性，業由本院依據卷內事證說明詳如前述，堪認辯護意旨所辯本件僅憑證人吳德賢片面之詞，卷內未見補強證據，尚非可取。

至辯護意旨另辯以被告之手機前經扣案送鑑識後，並未發現具體販毒相關事證一節（參見8073偵卷第49頁職務報告），然被告所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有前揭各項供述及非供述證據得以佐證，是以辯護意旨此部分所辯，尚無礙本院上開所為之認定。

從而，辯護意旨前揭所辯各節，均難認可採，亦不足逕執為有利被告認定之憑佐。

三、綜上所述，被告及其辯護人所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品犯行，足可認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

三、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

肆、沒收部分：

一、扣案之智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，詳如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

二、被告販賣毒品所得3,000元，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、至其餘扣案之智慧型手機1支（無SIM卡），尚無證據足認與被告本案販賣第二級毒品犯行有何直接關聯，且該智慧型手機（無SIM卡），性質上亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

伍、駁回上訴之理由（關於原判決事實欄一㈠部分）：

一、原審就原判決事實欄一㈠部分經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告明知毒品使用容易成癮，濫行施用，非但戕害身體健康甚鉅，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，其恣意販賣毒品之行為，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，所為應予非難，再參酌被告犯後始終否認犯行之態度，販賣之金額數量非鉅，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、所獲利益及前科素行，兼衡被告自述國中畢業之智識程度，已婚，育有3名成年子女、1名16歲未成年子女，從事搭帆布、販售菸酒、貼磁磚等工作，月收入約3至4萬元之家庭經濟狀況（見原審卷第107頁）等一切情狀，量處有期徒刑10年2月。

另就沒收部分說明：（一）被告販賣第二級毒品所得收有報酬3、4,000元，已據證人吳德賢證述如前，依罪疑有利被告原則，認定被告犯罪所得為3,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

（二）扣案之智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告用來聯絡販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定（原判決贅引刑法第38條第2項前段）宣告沒收；

（三）扣案之智慧型手機1支（無SIM卡），卷內尚無證據證明與被告本案犯行有直接關聯，爰不予宣告沒收。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告就原判決事實欄一㈠部分固執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。

原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定原判決事實欄一㈠部分犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶憑前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其此部分上訴並無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於111年4月25日9時至10時許，在其上址住處，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予吳德賢，得款3、4,000元。

因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（下稱系爭販賣第二級毒品部分）等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

再按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。

所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定；

至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度台上字第6821號、99年度台上字第1821號判決意旨參照）。

參、公訴人認被告涉有前揭系爭販賣第二級毒品部分罪嫌，無非係以證人吳德賢於警詢及偵訊中之證述，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、犯罪嫌疑人指認表、原審法院通訊監察書、通訊監察譯文等件為其論據。

肆、訊據被告固坦認於111年4月25日9時至10時許，其以門號0000000000號行動電話與證人吳德賢聯絡後，證人吳德賢有至其上址住處等情，惟堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天證人吳德賢是到我住處找我要借錢等語。

而被告之選任辯護人復執以本件檢察官起訴被告涉犯系爭販賣第二級毒品部分，僅據證人吳德賢一人之指證，並無其他足以認定被告有此部分罪行之不利證據等詞為被告辯護。

伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。

因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院就被訴系爭販賣第二級毒品部分認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述此部分所援引有關證據之證據能力。

陸、經查：

一、被告於111年4月25日9時至10時許，以其所持用門號0000000000號行動電話與證人吳德賢聯絡後，在其位於嘉義縣○○市○○000之0號住處與證人吳德賢見面等情，業據被告於本院供承在卷（見本院卷第80頁），並核與證人吳德賢於偵查、原審審理時所證述之情節一致（見他卷第25至27頁；

8073偵卷第39至40頁；

原審卷第89頁），復有原審法院搜索票、嘉義縣警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；

原審法院通訊監察書、通訊監察譯文；

本院勘驗筆錄在卷可憑（見警卷第18頁、第23至27頁、第29頁、第32至33頁；

本院卷第139至141頁），及上開被告所有之智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案為證，而觀以被告所持用門號0000000000號之111年4月25日通訊監察譯文（見警卷第18頁），其中亦見吳德賢於7時5分許去電被告，通話內容：「被告：喂。

吳德賢：丫要想一下辦法咧。

被告：我知道，好啦。

吳德賢：齁好。」

，吳德賢又於同日7時11分許去電被告，通話內容：「吳德賢：喂喂。

被告：伊8點外才有空。

吳德賢。

喔好，好好啦。

被告：好。」

，吳德賢復於同日9時3分許去電被告，通話內容：「被告：喂。

吳德賢：喂。

被告：嗯。

吳德賢：老闆咧。

被告：安怎。

吳德賢：丫過去了嗎。

被告：有啦，我要驗車順便過來。

吳德賢：啥。

被告：我先開車去驗。

吳德賢：我是現在過去，還是怎樣。

被告：等一下。

吳德賢：我要去台中捏。

被告：差不多再半小時。

吳德賢：我要去台中哩。

被告：約9點40分左右。

吳德賢：不要太晚，真的，我還要搭車去台中。

被告：差不9點多。

吳德賢：好啦好啦，我等一下再打給你。

被告：你9點多過來就好。

吳德賢：好啦好啦。」

，則此部分事實，固堪認定。

二、證人吳德賢先後於警詢、偵查及原審審理時分別為下列證述：

（一）於警詢時證稱：上開111年4月25日的通話內容，是我那天要搭車上台中前，聯絡被告要購買甲基安非他命毒品，那天購買1包甲基安非他命毒品，金額約為3至4,000元左右等語（見警卷第13至14頁）。

（二）於檢察官訊問時具結證稱：我於111年4月25日7時5分，以門號0000000000撥打被告門號0000000000號表示「要想一下辦法」，被告表示「8點多才有空」，當日是我打電話給被告，我要搭車上台中前，向被告購買甲基安非他命，我當日快要中午的時候也是去被告的住處嘉義縣○○市○○000號之0，以3、4,000元向被告購買1包甲基安非他命，有交易成功等語（見他卷第25至27頁）。

（三）復於原審審理時具結證稱：我於111年4月25日7時5分，以門號0000000000撥打被告門號0000000000號表示「丫要想一下辦法」，我的意思是我問被告能否找人拿毒品，我是在搭車上台中前去被告家以3、4,000元買1包甲基安非他命，一手交錢一手交貨等語（見原審卷第87至95頁）。

（四）觀諸前揭證人吳德賢先後所為證述之內容，可見證人吳德賢於警詢、檢察官訊問及原審審理時均證述於111年4月25日向被告購買第二級毒品一節，惟揆諸前揭說明，此不利之指證，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強，而不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據。

況證人吳德賢於原審審理時亦證稱：我於4月25日7時5分許去電被告，說「丫要想一下辦法」是我問被告有無毒品，被告說沒有，我的意思是問被告能否找人拿等語（見原審卷第92至93頁），可知證人吳德賢與被告聯絡當時，被告並無毒品，且細譯前揭111年4月25日通訊監察譯文所示被告與證人吳德賢間之歷次通話內容，亦見證人吳德賢催促被告前往尋求其等所稱「老闆」之人，況被告於偵查中供稱：111年4月25日7時5分吳德賢與我連繫，那次我應該沒有管他，因為他之前沒有給我錢，他一直要我幫他買，這次我並沒有給他甲基安非他命等語（見7774偵卷第66頁），則證人吳德賢是否有於上開時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命，其證詞之真實性容屬有疑，自難遽採。

三、公訴意旨所據前揭111年4月25日之通訊監察譯文，乃為當天被告與證人吳德賢間相約見面之過程內容，其中未見有提及依一般社會通念可疑為毒品種類、數量、金額之交易暗語或代號，而本件被告始終否認有證人吳德賢所指證之販賣第二級毒品犯行，縱證人吳德賢指證該通話內容即係交易毒品，惟本案尚乏其他客觀事證，且據前述，亦無足執以證明被告與證人吳德賢有於111年4月25日相約交易毒品及完成毒品交易之事實，自難執以上揭通話內容逕認其等間有為毒品甲基安非他命之交易，而不足憑以補強佐證證人吳德賢上開證詞之真實性。

四、公訴意旨固執上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、犯罪嫌疑人指認表等件，以證明被告有系爭販賣第二級毒品部分犯行，惟上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、犯罪嫌疑人指認表，僅能證明被告上址住處為警扣得上開被告所有之智慧型手機等物，而證人吳德賢有指認被告為販賣甲基安非他命毒品予其之人，尚無法徒憑上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，認定被告有系爭販賣第二級毒品部分犯行，而不得逕執以為不利被告之認定。

五、公訴人雖引用被告於警詢及偵訊時之供述作為本案證據，然被告於警詢時供稱：111年4月25日7時5分31秒至111年4月25日9時3分31秒之通訊監察譯文共計3通，是我與吳德賢聯繫的對話，他說會過來我家找我，應該是要叫我想辦法去拿毒品，因為吳德賢111年4月24日沒給我錢，我沒給他甲基安非他命，他拜託我幫他買2次，我有給他1次而已（111年4月24日那次），但是他沒有給我錢，所以我之後就不理他了等語（見警卷第6至7頁），而於偵查中供稱：111年4月25日7時5分吳德賢與我連繫，那次我應該沒有管他，因為他之前沒有給我錢，他一直要我幫他買，這次我並沒有給他甲基安非他命等語（見7774偵卷第66頁），可見被告自始否認犯行，是當無從憑以被告之供述，作為認定被告有上開公訴人所指系爭販賣第二級毒品部分犯行之依憑。

六、至被告於原審準備程序時改稱係證人吳德賢主動幫其向住在○○○○○之上開友人購買3,000元之甲基安非他命，其未交付任何毒品予證人吳德賢（見原審卷第47頁）；

於原審審理時再改稱：111年4月25日7時5分通訊監察譯文中吳德賢說「想一下辦法」，是吳德賢要買比較貴的洋酒，叫我去找看看有沒有，因為吳德賢有喝酒的習慣，我不知道吳德賢為何那麼急，可能是朋友交代他買的，我說「伊8點外才有空」是指酒商8點才有空，對話那時候的前幾日，吳德賢騎車去我家跟我說要買洋酒，我忘記洋酒的名字，酒商要我過去看，因為酒太多種了，我電話中叫吳德賢9點多過來，是因為我在忙，忙到9點多，如果吳德賢要去的話，要9點多再過來，後來吳德賢沒有過來找我，我們就沒有去找酒商，我認為吳德賢不買了等語（見原審卷第102至103頁），經原審提示準備程序筆錄後，被告旋又改稱：吳德賢有過來找我約我去買甲基安非他命，吳德賢遇到我就沒有問我買酒的事情，我就沒有問吳德賢了等語（見原審卷第103頁），足見被告供述前後不一，而其所辯情節尚無從採信。

然按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

而公訴人既未舉出積極事證以證明被告有系爭販賣第二級毒品部分犯行，詳如前述，揆諸前揭說明，縱被告所辯不實，亦不能遽認被告即有與證人吳德賢進行第二級毒品甲基安非他命買賣交易，而逕論斷被告有公訴意旨所指之系爭販賣第二級毒品部分犯行。

柒、撤銷改判之理由（關於原判決事實欄一㈡部分）：綜上所述，公訴人前揭所指被告涉有系爭販賣第二級毒品部分之罪嫌，所舉之事證，尚有可疑之處。

本院依憑卷附證據，無從得出毫無合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有檢察官所指之系爭販賣第二級毒品犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，本於罪疑唯輕原則，自應就系爭販賣第二級毒品部分為被告有利之認定。

原審不察，遽就系爭販賣第二級毒品部分為被告有罪之判決，尚有未洽。

被告上訴意旨，執以指摘原判決關於原判決事實欄一㈡部分不當，非無理由，原判決關於原判決事實欄一㈡部分既有上開可議而無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院將原判決關於原判決事實欄一㈡部分撤銷，另為被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳靜慧提起公訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
無罪部分，被告不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。