臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上易,422,20240329,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上易字第422號
上 訴 人
即 被 告 張炎生


指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度易字第154號中華民國112年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第11179號、111年度偵字第96號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張炎生意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，分別為下列行為：㈠於民國110年10月30日21時58分許，至址設嘉義市○區○○路000號、洪浚翔經營之「○○○火鍋店」(下稱系爭火鍋店)，以不詳方式開啟系爭火鍋店後門喇叭鎖後進入店內，搜刮櫃檯抽屜、夾層內現金，復持客觀上對人之生命、身體構成威脅，足以為兇器使用之剪刀1把撬開收銀機開關竊取現金，共計竊得系爭火鍋店內之新臺幣(下同)1萬6,600元，得手後旋即離開現場。

㈡於110年10月31日4時3分許，以不詳方式進入址設嘉義市○區○○路000號、郭國忠經營之「○○牛肉湯店」(下稱系爭牛肉湯店)，持客觀上對人之生命、身體構成威脅，足以為兇器使用之剪刀1把撬開櫃檯抽屜竊取現金，竊得系爭牛肉湯店內之8,000元，得手後旋即離開現場。

二、嗣因洪浚翔、郭國忠察覺遭竊而報警處理，經警方調閱店內及路口監視器畫面，始循線查悉上情。

三、案經洪浚翔訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、關於被告2次警詢陳述之證據能力部分：㈠上訴人即被告（下稱被告）張炎生及辯護人於本院準備程序時主張：被告雖在警詢時自白犯罪，然觀諸被告警詢光碟影像之勘驗結果，本件顯然是疲勞訊問；

且從對話內容來看，司法警察訊問被告的方式是不正的誘導，足見被告於警詢時之自白不具證據能力云云。

㈡然按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件經原審當庭勘驗被告警詢過程之錄影光碟，2次警詢筆錄之時間分別為110年11月18日21時42分起至21時58分止、110年11月18日22時02分起至22時16分許，均尚非深夜時段，且歷時均僅有15分鐘左右，錄影過程未有中斷情形。

再觀被告當時雖因在晚間製作筆錄而略顯疲態、反應較慢，然並無不能陳述之情形；

而其陳述時之精神、意識狀況仍屬正常，且與警方對答時之態度、語氣均無異狀，於警詢之初並有與承辦員警閒聊、說明為何無法接聽電話之原因，員警詢問其現居地等問題，被告尚可確實記憶詳細地址清楚回答。

又因本案案情單純，員警製作筆錄詢問之問題均屬簡潔明瞭，並無複雜性，且遇有關鍵事實之重要問題均會數次向被告確認答案，被告供述全程亦未成答非所問之勢，甚而就其不記得、不清楚之細節亦有表明，而製作筆錄之承辦員警亦無以誘導或任何不正方法強迫被告回答。

整體而言，被告於製作2次警詢筆錄過程中，其答覆均屬明確，未有言語模糊或思緒混亂導致無法正常回應之情狀，且其心情平靜，亦無任何因過度疲勞而煩躁、請求終止詢問之舉動。

詢問之員警亦於2次製作筆錄之初，即與被告確認意識是否清醒、是否可接受警方詢問，被告均稱其意識清醒等語，筆錄最終並有向被告確定並獲肯認其意識清楚且未受不正方法詢問，警方復於製作筆錄後，交予被告筆錄內容及現場照片閱覽，供其簽名確認，有原審勘驗筆錄在卷可稽(見原審卷第97-107頁)。

綜合上情，尚難認警方以疲勞訊問或誘導之不正方法製作本案警詢筆錄，被告本案2次警詢之供述自具任意性而有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。

查除上開證據外，檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時（見本院卷第123-126、219-220頁）均表示同意列為證據，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告張炎生對於案發現場監視器所攝事實欄一㈠、㈡所示系爭火鍋店、牛肉湯店遭竊過程、行竊手段、失竊財物金額等客觀事實，及基督教新扶○○○○(下稱○○○○)監視器錄影畫面中拍攝到的人，確實係其本人等節並不爭執，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：案發現場監視器中拍攝之竊嫌不是伊，只是穿著衣物剛好相似而已，當時伊並沒有到過嘉義云云。

另辯護人為被告辯護稱：案發現場監視器攝錄到的人相模糊，無法進行人貌鑑定確認與被告是同一人，監視器畫面中竊嫌所穿衣著甚為平常，不能僅因竊嫌穿衣服與被告所穿衣服相似，遽認被告就是本案行竊之人，是本案尚無足夠證據顯示被告涉犯本案竊盜犯行云云。

二、惟查： ㈠系爭火鍋店於事實欄一㈠所示之時間，遭竊嫌進入搜刮櫃檯抽屜、夾層內現金，持剪刀1把撬開收銀機開關竊取現金，共計竊得系爭火鍋店內之1萬6,600元；

而系爭牛肉湯店於事實欄一㈡所示之時間，遭竊嫌持剪刀1把撬開櫃檯抽屜竊取現金，竊得系爭牛肉湯店內之8,000元；

另○○○○監視器於110年10月23日攝錄影像中之人為被告本人等情，為被告所不爭執(見原審卷第93、269-270頁；

本院卷第127頁)，並經證人即告訴人洪浚翔、證人即被害人郭國忠於警詢中陳述明確(見警卷一第7-9頁；

警卷二第6-8頁)，復有告訴人洪浚翔、被害人郭國忠之被害報告單、現場及監視器錄影翻拍照片（○○○火鍋店、○○牛肉湯店）、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單、張炎生之照片、臺灣嘉義地方檢察署111年6月15日、111年7月25日、112年1月5日檢察事務官勘驗報告、○○○○監視器畫面截圖、原審及本院勘驗案發現場監視器畫面筆錄及截圖附卷可參(見警卷一第11-17頁；

警卷二第10-20頁；

11179偵卷第51-55、105-111、177-181頁；

96偵卷第41-57頁；

原審卷第169-175、277-311頁；

本院卷第220-221、233-250頁)。

佐以本案遭竊之系爭火鍋店、牛肉湯店均屬日常營業商家，依常情均有於每日結算營業收支、店內庫存現金之商業慣例，是證人洪浚翔、郭國忠於警詢中陳稱其等所營店內於案發後隨即發現遭竊而盤點、清算損失之具體現金數額，應可信實。

綜上，此部分事實，首堪認定。

㈡被告及辯護人雖以前詞置辯。

惟觀被告於警詢中，就其涉犯本案之交通路線安排、涉案過程手段、持有剪刀行竊等節均坦承屬實(見警卷一第1-3頁；

警卷二第1-3頁)，且就案發現場監視器畫面截圖簽名確認為其本人(見警卷一第14-15頁；

警卷二第11-12頁)。

則被告嗣於偵查、原審及本院審理中翻異前詞(本案警詢筆錄製作過程並無不正訊問情形，詳如前述)是否可信，實有疑問。

再者，參諸○○○○110年10月底之監視器畫面中被告本人穿著，上身服飾為圓領短袖T恤、上衣圖案可見有深色倒三角形，下身服飾為深藍色長褲，鞋履則為深色全包式平底鞋，腰間佩戴疑似腰包之物品，面部著口罩及眼鏡，髮型為短平頭、額頭偏高額前稍有禿髮，有○○○○監視器畫面截圖在卷可參(見原審卷第169-175頁)。

對照系爭火鍋店、牛肉湯店之監視器畫面，可見本案2處案發地竊嫌為同一人(穿著、身形、以剪刀行竊之手法均完全一致)，而本案案發期間與上揭○○○○監視器畫面攝錄時間相近，且該竊嫌之上衣顏色、樣式、圖案、下身長褲顏色、款式、鞋履色系、腰間佩戴疑似腰包物品等整體穿著，對照○○○○監視器畫面中之被告本人被拍攝到之畫面，二者身形、髮型、佩戴口罩、眼鏡等外貌相似度極高，有原審及本院上開勘驗筆錄足資佐憑。

是縱原審函請法務部調查局進行人貌鑑定之結論為無法比對，有該局112年7月21日調科參字第11203252990號函暨檢送之鑑定資料及分析表存卷足按（見原審卷第223-253頁），然本案的竊嫌是否為被告本人，非僅可以臉部相貌進行確認，尚可自整體穿著型態(非侷限於單一衣飾之觀察)、身形、外型等特徵綜合研判。

是綜合上開各節，堪認系爭火鍋店、牛肉湯店監視器攝錄之竊嫌即為被告本人甚明。

準此，本案應以被告於2次警詢筆錄中之自白較為可採，其確曾涉犯本案2次攜帶兇器竊盜犯行，應屬明確。

被告及辯護人前開辯解，難以為據。

㈢至被告聲請傳訊告訴人洪俊翔、被害人郭國忠，以查明本案的竊嫌是否為其本人云云（見本院卷第121頁）。

然查，被告行竊當時，告訴人洪俊翔、被害人郭國忠並未在場目擊，亦未曾與被告接觸，如何能指認被告？況本案的竊嫌即係被告本人，已據本院說明如上，是本院認並無傳喚告訴人洪俊翔、被害人郭國忠之必要。

㈣另被告聲請調閱「臺南市○○區○○路00號鐵皮屋內0室00號」之房屋租賃契約書云云（見本院卷第141頁）。

惟查，被告是否居住在「臺南市○○區○○路00號鐵皮屋內0室00號」，與被告是否涉犯本案竊盜犯行無關，是本院認自無調閱該租賃契約書之必要，附此敘明。

㈤又被告請求查明案發現場有無採集到竊嫌之指紋乙節，經本院函詢嘉義市政府警察局第一分局，據該局函覆稱：「110年10月30日在本市○區○○區000號『○○牛肉湯』發生之竊盜案，本分局未接獲通報採證；

另於同年月31日在本市○區○○路000號『○○○火鍋店』，經派遣鑑識小隊前往採證，惟未採獲足資比對指紋。」

等情，有該局113年2月15日嘉市警一偵字第1130001242號函及附現場勘察報告可稽（見本院卷第265-268頁），是此部分無從採為有利於被告之認定。

㈥綜上所述，被告所辯無非係事後卸責之詞，均不足採信。

本件事證已臻明確，被告之犯行足堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分： ㈠按刑法第321條第1項第3款所定之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；

且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要(最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照）。

查被告至系爭火鍋店、牛肉湯店行竊，均曾持剪刀竊取財物，有前述之現場監視器畫面截圖可按，而剪刀顯屬銳器且性質堅硬，可持之刺傷他人，客觀上應足認為具有危險性之兇器無疑。

㈡核被告所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；

公訴意旨雖認被告上開犯行均同時構成同法同條項第2款之毀越門扇竊盜罪。

惟查，事實欄一㈠部分，並無任何證據顯示系爭火鍋店之後門曾遭毀損，而單純啟門入室之行為並不該當於毀越門扇竊盜罪；

另事實欄一㈡部分，證人郭國忠雖曾於警詢中陳稱系爭牛肉湯店之鐵窗遭破壞入侵乙節，然此部分僅有證人單一指述，此外即無其他事證可資憑據，尚難逕予認定系爭火鍋店之鐵窗是否確遭被告破壞；

從而，本案2次竊盜犯行均無從認定被告該當毀越門扇之加重條件，公訴意旨容有誤會，然此僅涉及加重條件認定之減少，尚無庸變更起訴法條，併此敘明。

㈢又被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、原審認被告罪證明確，適用相關法條，並審酌被告正值壯年、四肢健全，竟不思以正途獲取財物，為自身生活需求即為本案2次竊盜犯行，持具有危險性之兇器竊取他人財物，實應懲儆，另斟酌被告之前科素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，兼衡被告尚未與告訴人、被害人和解、被告犯後仍飾詞否認犯行之態度、犯罪動機、所為竊盜之手段尚稱和平、竊取財物之價值非低等節，暨被告自陳：1.入監前從事園藝工作，2.國中畢業之智識程度，3.未婚、無小孩、入監前與父親同居之家庭生活狀況，及4.入監前月收入2萬7,000元、須扶養父親之經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、8月，併定其應執行刑為有期徒刑1年2月。

另說明：被告各次行竊所得現金分別為1萬6,600元、8,000元，均為被告涉犯本案竊得之物，屬於犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告涉犯本案所使用之剪刀，雖為犯罪所用之物，惟無證據顯示為被告所有之物，故毋庸宣告沒收。

經核原判決之認事用法俱無違誤，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。

被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，而指摘原審判決不當，然本件被告之犯行已臻明確，均據本院說明如上，則被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 吳育霖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佩珊
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。


【卷目索引】
⒈嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第1100009471號卷，即警卷一
⒉嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第1100009731號卷，即警卷二
⒊110年度他字第2059號卷，即他卷
⒋110年度偵字第11179號卷，即11179偵卷
⒌111年度偵字第96號卷，即96偵卷
⒍原審112年度易字第154號卷，即原審卷
⒎本院112年度上易字第422號卷，即本院卷