臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1019,20230928,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1019號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 郭羽瑄

指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第89號中華民國112年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第28749號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於緩刑部分撤銷。

理 由

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於民國112年4月12日以112年度訴字第89號判決判處被告販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑8月。

緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起1年內參加法治教育2場次。

及為相關沒收之宣告。

檢察官於收受該判決正本後，以原審量刑不當（即緩刑不當）為由提起上訴，被告則未上訴，經本院當庭向檢察官確認上訴範圍，稱僅就原判決量刑（即緩刑不當）部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收，表明未在上訴範圍（本院卷第98頁），足見檢察官對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（即緩刑是否妥適）部分。

因此，本院爰僅就原判決量刑（即緩刑是否妥適）部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。

三、因檢察官表明僅就原判決關於量刑（即緩刑是否妥適）部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。

四、檢察官上訴意旨略以：被告前因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以109年度金訴緝字第1號判決判處有期徒刑3月，復經本院以109年金上訴字第1460號判決駁回確定，於111年9月19日徒刑執行完畢，故被告於有期徒刑執行完畢5年內即111年11月2日又為本案犯行，顯與緩刑要件未合，是原判決給予被告緩刑之宣告，應有違誤等語。

五、按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

而查，被告前因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以109年度金訴緝字第1號判決判處有期徒刑3月，復經本院以109年金上訴字第1460號判決駁回確定，於111年9月19日入監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，自不符合刑法第74條第1項第1款、第2款所定之「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之情形，依法不得諭知緩刑。

六、原審雖以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，堪認被告尚屬素行良好，參以被告於偵查及原審時均坦認犯行，顯見被告已知悔悟，因認被告經此偵、審程序後，當知警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。

又為使被告知所警惕，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第8款規定，諭知判決確定之日起1年內參加法治教育2場次，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效，固非無見。

惟查，被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後5年以內再犯本件之罪，已不符合刑法第74條第1項所定之緩刑要件，已如前述。

原審未予詳究，仍對被告所處之刑宣告緩刑，於法自有未符。

檢察官上訴意旨指摘原判決諭知緩刑不當，為有理由，應由本院將原判決關於緩刑之部分予以撤銷。

七、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條（僅引用程序法），判決如主文。

本案經檢察官孫昱琦提起公訴，檢察官蘇聖涵提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗首
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。