臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1040,20230912,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1040號
上 訴 人
即 被 告 鄺志帆


指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第154號中華民國112年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第746號、112年度偵字第1267號、112年度偵字第1360號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序事項：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

二、查本件上訴人即被告於本院審理時，已明示上訴之範圍是僅就量刑部分上訴；

對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名及沒收等，都沒有不服，也不要上訴等語。

檢察官、被告及辯護人並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（本院卷第148頁）。

是依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、維持原審判決之理由：

一、被告上訴意旨略以：請法官看在被告在偵查中及審判均自白犯罪經過，坦誠犯罪實情，能夠重新量刑，給予妥適之判決，讓被告有早日回歸社會的機會，並准予定應執行刑在有期徒刑6年以內等語。

辯護人則為被告主張：本件被告所涉及販賣第二級毒品是成癮性、毒性都相對比較低之大麻，原審判決就各罪既遂部分顯然偏重，請考量毒性較低及販賣對象僅一人之情況，適用刑法第59條之規定，酌減被告刑罰，使其罪刑相當等語。

二、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至被告之犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

又是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法（此最高法院110年度台上字第4656號判決意旨可資參照）。

經查：被告前於民國106年10月起至000年0月00日間，已曾因同樣製造大麻犯行，經警於107年1月13日查獲，並曾另自108年5月起至109年6、7月間止，因同樣製造及販賣大麻等犯行，經警於109年7月1日查獲，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官分別以107年度偵字第3191號、109年度偵字第26968、21515號起訴書提起公訴在案，現仍在臺灣桃園地方法院審理中，有上開起訴書2份及其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（臺灣雲林地方檢察署111年度他字第1934卷偵卷第111頁至第125頁、本院卷第63頁至第64頁），是其對於政府嚴格查緝製造、販賣第二級毒品大麻之行為，自無不知之理，詎其於前二案分經查獲後，竟仍不知悔改，再另行起意自000年00月間起改至雲林縣○○市為本案製造及販賣大麻之犯行，且縱使被告所製造、販賣之第二級毒品為大麻，成癮性、濫用性及對人體之危害，或較同級之毒品為低，惟觀諸被告製造大麻之經驗豐富，手法專業性高，規模亦非小，且本件遭查獲之如原判決附表編號1至5所示之販賣既遂對象固僅有譚秉廉1人，然被告各次販賣大麻既遂之數量各為20公克，價額則分別高達新台幣1萬4千元至2萬元不等，且均是以虛擬貨幣即泰達幣（USDT）及埋包方式進行支付交易，顯見其本件所為造成第二級毒品大麻向外大量擴散流通，對社會治安及國民健康之危害程度甚鉅，自難認屬情節輕微，況原審已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告上開製造、各次販賣第二級毒品既遂及未遂之犯行均予以減刑後，其最低法定刑度與其本案犯罪情節相較，自已無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，故被告本案製造第二級毒品及販賣第二級毒品既遂、未遂部分之犯行，均無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是辯護意旨為被告主張請求適用刑法第59條規定再酌減其刑等語，自並無理由。

三、再按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨參照）；

又同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決供參）。

查，本件原審已以行為人之責任為基礎，詳予審酌被告無視我國法規禁令，栽種、製造並販賣大麻之行為，所為助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，所為應予以非難；

且被告曾有妨害兵役治罪、詐欺、不能安全駕駛交通危險罪、竊盜、施用二級毒品案件經法院科刑之前案紀錄，並於108年間已因製造、販賣大麻案件遭檢、警查緝（該案業經臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴，並在臺灣桃園地方法院審理中），仍於遭查緝後再犯本案，足見其素行不佳，未能有檢討、反省能力。

惟念其犯後知坦承犯行，態度尚可，兼衡本案栽種及製造大麻之期間及規模，販賣大麻之對象及金額，檢察官、被告及辯護人對於刑度所表示之意見，以及被告於原審審理時自陳之家庭生活及經濟狀況（原審卷第203頁至第204頁）等一切情狀，就其製造第二級毒品罪部分，量處有期徒刑6年4月；

就其販賣第二級毒品罪5次既遂部分，則各量處有期徒刑5年4月；

另就其販賣第二級毒品罪1次未遂部分，量處有期徒刑3年。

並敘明被告除本案外，亦涉有其他違反毒品危害防制條例案件尚在法院審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，故被告所犯本案及他案可能有得合併定應執行刑之情況，是參照最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨，應俟被告所犯數案全部確定後再由檢察官依法聲請合併定刑為宜，爰就本案不予定應執行刑。

經核原判決就各罪之量刑尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等罪責不相當之情形，亦無何濫用裁量權限之情，且與公平原則、罪責原則、比例原則等均無違背，就不予定刑之裁量與說明，亦並無違法或不當，自應予維持。

是被告上訴意旨主張原審量刑過重，並無理由，另原判決就被告製造第二級毒品罪部分，已量處有期徒刑6年4月，亦無可能定應執行刑在有期徒刑6年以下，是被告當庭請求定應執行刑在有期徒刑6年以下，亦無從憑採。

四、綜上，被告上訴意旨主張原審量刑過重及請求定刑在有期徒刑6年以下；

另被告之辯護人當庭為被告主張請求適用刑法第59條規定再酌減其刑等，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃晉展提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 112 年 9 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。