臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,151,20230427,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第151號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 胡郁翔



選任辯護人 嚴庚辰律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第520號，中華民國111年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵續字第53號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告胡郁翔明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣。

竟基於販賣第三級毒品之犯意，以通訊軟體「微信（WeChat）」，使用暱稱「馮迪索小胖」或「馮迪索」之微信帳號ID：「0000000000」作為聯絡工具，並以車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱上開自小客車）作為往赴交易之交通工具，於如附表所示之時間、地點，以附表所示之價格、數量，販賣附表所示之第三級毒品予附表所示之人共計3次。

因認被告就附表編號1部分，涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；

就附表編號2至3部分（2次行為），則均涉犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。

且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。

而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。

至於施用毒品者與被指證者有無嫌隙或仇怨，因與販賣毒品犯行無涉，不足作為補強證據（最高法院110年度台上字第3497號判決意旨參照）。

參、公訴人認被告涉有前揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係以下列各項證據方法為其論據：

一、被告之供述。

二、證人陳學穠之證述。

三、證人莊朝棟之證述；證人莊朝棟之指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電話中微信友人「馮迪索小胖」截圖、被告所駕駛車輛外觀之照片、附表編號1之蒐證錄影檔案，錄影畫面截圖，監視錄影截圖，被告駕駛車輛行跡地點圖各1份。

四、證人薛佳蕙之證述；證人薛佳蕙之指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電話中微信友人「馮迪索」截圖及證人薛佳蕙與被告行動電話微信對話內容對照照片、附表編號2之蒐證錄影檔案、錄影畫面截圖及蒐證照片、證人薛佳蕙騎乘之車牌號碼000-000普通重型機車車籍資料各1份。

五、證人翁一萌之證述；證人翁一萌之指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電話中微信友人「馮迪索」截圖、附表編號3之蒐證錄影檔案、錄影畫面截圖及蒐證照片、證人翁一萌所駕駛其母沈雀女之車牌號碼0000-00號自用小客車車籍資料、證人翁一萌之親系圖、證人翁一萌於109年10月23日遭查獲持有第三級毒品愷他命香菸行政裁罰查詢紀錄、證人翁一萌於109年10月23日採集尿液送驗姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書各1份。

六、證人李宗益之證述、上開自小客車之車籍資料及外觀照片。

七、臺灣嘉義地方法院110年度嘉簡字第567號判決書；臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第427號卷宗影本卷附嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣案物品暨查緝過程照片、內政部警政署刑事警察局110年3月4日刑鑑字第1100007595號鑑定書。

八、臺灣嘉義地方法院110年度嘉簡字第567號判決書；臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第708號卷宗影本卷附嘉義市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣案物品暨查緝過程照片、內政部警政署刑事警察局110年3月26日刑鑑字第1100007191號鑑定書、衛生福利部草屯療養院110年1月20日草療鑑字第1100100233號、110年1月27日草療鑑字第1100100234號鑑驗書。

肆、訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有在附表編號1所示時間、地點與證人莊朝棟見面，而我於附表編號2所示時間、地點，與證人薛佳蕙見面，是她要跟我借錢吃錢，另於附表編號3所示時間、地點，我沒有與證人翁一萌見面等語。

而被告之選任辯護人復執以就附表編號1部分，僅有證人莊朝棟片面指述，並無補強證據，自不應只依證人莊朝棟片面指述，即認被告有此部分販賣第三級毒品犯罪事實；

就附表編號2部分，證人薛佳蕙前後證述不一，已難憑採，況依檢察官起訴附表編號2、3之犯罪事實，被告顯然於同一時間出現在不同地點，故檢察官起訴的犯罪事實與常理不符；

就附表編號3部分，證人翁一萌於偵訊中所為之供詞與之前警詢筆錄不一致，尚不得做為被告不利之證據，此部分犯罪事實，亦缺乏補強證據等詞為被告辯護。

伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。

因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

陸、經查：

一、關於被告被訴附表編號1所示部分：㈠證人莊朝棟於警詢時證稱：109年5月20日16時許，吳振嘉要我前往嘉義市○區○○路與○○路口1間檳榔攤旁，說有他「訂的東西」要我去取，並告知對方開白色阿提斯，我手持牛皮紙袋内裝100包毒品咖啡包，市價約新臺幣（下同）2萬元，回住處交給吳振嘉才知道拿的是毒品；

上手是1名男性、年約35歲左右、開1部白色阿提斯，車牌我沒記；

對方是從○○路東向西過○○路口右邊停車，與我交易後迴轉原○○路往東方向離去；

吳振嘉拿工作機給我與上手聯絡，對方用「微信」暱稱「馮迪索小胖」、用美國影星馮迪索相片；

經我指認，被告就是109年5月20日賣我毒品的藥頭「馮迪索小胖」，我依吳振嘉指示以2萬元購得100包毒品咖啡包，交易完成返回住處交給吳振嘉等語（見1344號警卷第105頁反面至第106頁、第115頁、第116頁），復於偵訊時證稱：被告直接把這1袋咖啡包交給我，我們交易的地點是在被告開的白色ALTIS小客車上，我進副駕駛座，是被告開車，車內只有我們二人面交，當天就交給吳振嘉，吳振嘉賣給別人沒有剩，當次買的咖啡包外觀是彩虹包裝小惡魔，拿給吳振嘉時，有看他打開袋子點數量，有看到咖啡包外包裝，不知實際什麼成分等語（見偵續卷第107頁）。

㈡惟證人吳振嘉於警詢時係證述：莊朝棟指證不屬實，我從109年3月30日後因家庭問題不再從事販毒行為，莊朝棟與上手聯絡方式應該是他自行聯絡交易等語（見1344號警卷第86頁），而於原審審理時並證稱：莊朝棟在109年5月20日下午，沒有把100包毒品咖啡包交給我，我根本不知道，毒品是莊朝棟拿的，我本身沒有販賣毒品，只有出錢而已，都是莊朝棟去賣，不知他跟誰拿，莊朝棟不會告知向誰購買毒品，我沒有聽莊朝棟說過，知道被告叫做「小胖」，不知道他叫「馮迪索」，不知小胖本身有任何毒品方面案件或可以找他買毒品，與被告接觸跟毒品都沒有關係，不知莊朝棟有無曾經跟被告拿過咖啡包，不知莊朝棟為何說跟被告拿咖啡包是我提供的資訊，他很多案件都是亂講的，我出錢給莊朝棟，莊朝棟再自己找藥頭拿藥，找一些人去幫他送藥，我只負責出錢，不清楚毒品從哪裡來等語（見原審卷第397至401頁、第403頁）。

觀諸證人吳振嘉前揭於警詢、原審審理時之證述，核與證人莊朝棟所證情節，顯有未合，則證人莊朝棟上開所證，是否符實，已屬有疑，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。

㈢佐以證人即承辦員警陳學穠就附表編號1犯罪事實於偵訊時證稱：當時我是定點跟監，只有在○○○大樓前面跟監錄影，之後莊朝棟到案，有陳述當時去那邊跟誰買毒品，但沒有跟監蒐證過程，當天蒐證拍到莊朝棟帶回一袋疑似毒品咖啡包的東西，後來沒有查扣，該袋實際是什麼東西，裡面含有什麼成分，沒有查扣也沒有送鑑定等語（見偵續卷第105至107頁），而於原審審理時亦證稱：我跟監莊朝棟，跟監過程是用側錄，是在附近訪查大樓，剛好發現莊朝棟先出去再進來，就趕快蒐證，不知他當時住那邊，蒐證照片當時莊朝棟手上有拿一包東西，沒辦法判斷是什麼，莊朝棟手持一包紙袋，看不到內容，莊朝棟到案後才說是去購買咖啡包，蒐證過程沒有拍到莊朝棟跟何人交易毒品，沒有懷疑他當時可能涉嫌什麼犯罪行為，在莊朝棟之前還不知道被告，8月間莊朝棟到案，有供出上手，才去追上手被告使用的車輛，因已經過3個多月，影像只有保留路口的部分，所以才會去拼湊路線圖跟軌跡，在被告○○○住處有查扣300多包咖啡包，以及在汽車旅館緝獲到被告時，現場有幾公克的愷他命跟咖啡包，被告那天查獲到的毒品，包裝袋有跟莊朝棟確認，包裝袋是一樣的，只是內容物沒辦法確認等語（見原審卷第229至231頁、第236頁、第238頁、第240頁、第241頁）。

㈣稽此，證人吳振嘉與莊朝棟之證述核屬有間，而證人莊朝棟雖證述向被告購得毒品咖啡包100包一節，然亦證稱當天就交給證人吳振嘉，證人吳振嘉賣給別人沒有剩，不知道裡面實際成分等語，則見證人莊朝棟所證其向被告購得毒品咖啡包100包，尚係其個人臆測之詞，難以遽採，況其既證述所購得之物交付證人吳振嘉後轉賣已無剩餘，是以證人莊朝棟縱有向被告購買物品之事實，然其所購得之物是否確為毒品咖啡包、其內是否含有第三級毒品之成分，均難以確認，而據證人陳學穠上開證述，亦證稱未查扣該物品、無法確定紙袋內容、無法確認莊朝棟於跟監蒐證當時手持紙袋內裝有毒品咖啡包等語。

從而，證人莊朝棟是否於附表編號1所示之時、地向被告購得咖啡包，及該咖啡包是否含有第三級毒品成分等情，要無從採認，自不得逕為被告不利之認定。

㈤公訴意旨固據證人莊朝棟之指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電話中微信友人「馮迪索小胖」截圖、被告所駕駛車輛外觀之照片、附表編號1之蒐證錄影檔案，錄影畫面截圖，監視錄影截圖，被告駕駛車輛行跡地點圖（見1344號警卷第118至129頁)，以證明附表編號1所示之犯罪事實，而被告於警詢時就其於109年5月20日15時40分許，駕駛上開自小客車，至嘉義市○區○○路與○○路之路口與莊朝棟碰面一情供承在卷（見1344號警卷第6頁反面），核與證人莊朝棟上開證述相合，復有上開被告駕駛車輛行跡地點圖等件為憑，則被告於前揭時、地駕車行經○○路與○○路之路口一節，固堪認定，惟據前述，尚難以此認定被告有販賣第三級毒品之事實，是要無足徒憑上開被告所駕駛車輛外觀之照片、附表編號1之蒐證錄影檔案，錄影畫面截圖，監視錄影截圖，被告駕駛車輛行跡地點圖等件，即論斷被告有附表編號1所示販賣第三級毒品之犯行。

二、關於被告被訴附表編號2所示部分：㈠證人薛佳蕙於警詢時證稱：我於109年10月22日21時許，在嘉義市○○KTV唱歌，席間朋友提議要購買愷他命施用助興，朋友知道我有購毒管道，我應允後騎乘機車前往○○村○○0巷00號前，於23時向被告以2,000元購得1包第三級毒品愷他命約1公克，當日購買之毒品朋友已施用殆盡，轉交給朋友後當場有施用，燃燒產生塑膠氣味及朋友行為失常反應，確定是毒品等語（見1344號警卷第162頁反面、第164頁、第165頁），復於偵訊時證稱：微信使用「馮迪索小胖」的男子，他本人就是被告，當時小胖是在車子旁邊，我走過去就看到小胖，小胖叫我自己進入副駕駛裡面拿，當時是要買2,000元的愷他命，小胖把愷他命用1個小夾鏈袋裝著，放在副駕駛座放飲料的地方，我將2,000元現金放在愷他命原本放的位置，之後就出來等語(見偵續卷第109頁)，惟於原審審理時則證稱：109年10月22日23時左右，我好像是去跟被告借錢，好像是借500元，他就直接放著，叫我自己去拿，我在偵查中說有跟被告交易毒品應該是記錯了，因當時沒有施用毒品，我忘記在檢察官偵訊時回答是跟被告交易毒品用錢換愷他命之事，忘記當時有沒有跟被告交易毒品，只記得當時有說好要跟被告借錢，當時沒有寫借據、沒有約定何時返還、沒有約定利息等語（見原審卷第298至300頁、第305頁、第306頁、第308頁）；

後又改稱：我有幫朋友購買愷他命，是在車子裡面跟被告拿愷他命，被告把愷他命放在車子裡面，我就直接拿等語（見原審卷第310頁），基此，可見證人薛佳蕙就是否於前揭時、地向被告購買愷他命一節，前後證述情節歧異，難認無瑕疵可指，則其所證是否具有真實性，自有待其他證據加以補強之必要。

㈡證人陳學穠於原審審理時係證稱：薛佳蕙是我去跟監拍照，發現被告解鎖車子的鑰匙，讓薛佳蕙上車拿東西，下車後被告駕車離開，我尾隨到翁一萌那邊，蒐證過程中沒有拍到被告跟薛佳蕙交易毒品，因為當下只有我一個人要開車、要拍照蒐證，當下要認定是毒品交易，我也是懷疑，是後來通知證人到案時，他們才坦承與被告交易，在跟蒐過程中，客觀判斷無法確認交易毒品，只是雙方短暫接觸離開，沒有看到有交付毒品行為，無法確認有交付毒品，沒有扣到毒品等語（見原審卷第235頁、第236頁、第241頁、第242頁）。

㈢據上，證人薛佳蕙歷次證述均證稱於109年10月22日23時許與被告碰面，然就其是否為向被告購買愷他命而與被告見面一情，前後證述不一，則證人薛佳蕙是否向被告購買愷他命，即非無疑，況證人薛佳蕙係證述：購買之毒品當日朋友已施用殆盡，轉交給朋友後當場有施用，燃燒產生塑膠氣味及朋友行為失常反應，確定是毒品無誤等語，可知證人薛佳蕙縱使確係因購買物品於前開時、地與被告見面，然所購得之物既經施用殆盡，並未扣案，是否確含有愷他命成分，亦屬可疑，而參以證人薛佳蕙係以朋友施用後有失常反應，作為所購買之物含有毒品之判斷依據，既未經鑑定，自無法精確認定所含成分，是要難資以證人薛佳蕙推測之詞，逕認被告於附表編號2所示之時、地販賣愷他命予證人薛佳蕙之事實。

再據證人陳學穠前揭所證跟蒐過程客觀判斷無法確認交易毒品、無法確認交付毒品、沒有扣到毒品等節，亦徵被告是否於上開時、地販賣第三級毒品愷他命予證人薛佳蕙，尚有存疑。

職是，證人薛佳蕙是否於附表編號2所示之時、地向被告購得第三級毒品愷他命等情，要無從採認，自不得逕為被告不利之認定。

㈣公訴意旨固執證人薛佳蕙之指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電話中微信友人「馮迪索」截圖及證人薛佳蕙與被告行動電話微信對話內容對照照片、附表編號2之蒐證錄影檔案、錄影畫面截圖及蒐證照片、證人薛佳蕙騎乘之車牌號碼000-000普通重型機車車籍資料（見1344號警卷第167至182頁），以證明附表編號2所示之犯罪事實，而被告就其於109年10月22日23時許，在嘉義縣○○鄉○○村0巷00號前路邊，與薛佳蕙碰面一情供承在卷（見本院卷第87頁），核與證人薛佳蕙上開證述相合，復有上開錄影畫面截圖及蒐證照片等件可佐，則被告於前揭時、地與證人薛佳蕙見面一節，固堪認定，惟據前述，尚難以此認定被告有販賣第三級毒品愷他命之事實，是要無足徒憑上開錄影畫面截圖及蒐證照片等件，即論斷被告有附表編號2所示販賣第三級毒品之犯行。

三、關於被告被訴附表編號3所示部分：㈠證人翁一萌於109年10月23日警詢時證稱：今日(109年10月23日)所持有摻有愷他命毒品香菸1支及109年10月22日傍晚17時所施用之愷他命香菸都是向同一人所買，是109年10月22日15時30分許，在嘉義市○區○○路○○KTV外向一名綽號阿凱之男子，購買愷他命1包，價値1,000元（見1344號警卷第198頁）；

於110年1月14日警詢時證稱：蒐證影像中駕駛自小客車車牌號碼0000-00號男子確認是我本人，另駕駛白色車輛男子是藥頭綽號「阿弟」，當日23時10分許在嘉義縣○○鄉○○村○○路000號全家超商前，以3,000元向「阿弟」購得1包愷他命約1公克多（2,500元)及毒咖啡1包（500元），購毒後隔(23)日13時20分在嘉義市○區○○街與○○街口施用向「小胖」買的愷他命，我將毒品摻入香煙施用被警查獲，送驗後確認是愷他命，尿液鑑定結果亦呈愷他命陽性反應，我是以行動電話附載社群軟體「微信」與「阿弟」聯絡，我暱稱是「一門」，「阿弟」的「微信」暱稱「馮迪索」，相片是美國影星馮迪索，我確認被告就是藥頭無誤，購買之毒品已施用殆盡等語（見1344號警卷第183頁反面、第184頁），復於偵訊時證稱：蒐證影片中我向小胖購買咖啡包及愷他命各１包，總共3,000元，2人沒有下車，因2台車停的很近，直接從相鄰的車窗探頭伸手完成交易，我當場拿現金3,000元給被告，被告當面拿咖啡包及愷他命各1包給我，這1次買的愷他命及咖啡包沒有剩，我都是買來自己施用等語（見偵續卷第113頁、第115頁），而於原審審理時證稱：沒有印象跟「馮迪索」交易過毒品，原審勘驗截圖6的車輛是我的車，當天去全家便利商店應該是去拿毒品咖啡包，勘驗截圖白色車內是微信叫「馮迪索」的人，現金交易，我拿3,000元給他的樣子，1包毒品咖啡包賣500元的樣子，記得有拿咖啡包，其他沒什麼印象，沒有印象對方是否下車，太久了，想不起當下的情形，當時拿毒品咖啡包的人臉部長相沒印象，黑麻麻的沒辦法認得，晚上沒開燈，我拿藥不會特別注意長什麼樣子，沒辦法確定是不是在庭被告，不知道拿幾千元，印象中就是去拿咖啡包而已，其他東西不記得，我好像隔天被臨檢，有被警察帶回製作筆錄，不確定是不是毒品，只知道那是咖啡，跟之前喝的感覺一樣等語（見原審卷第405至409頁、第416頁），則見證人翁一萌於原審審理時，就上開買受第三級毒品之細節雖多證稱：忘記了、太久了、沒印象，然參以證人翁一萌於111年9月22日原審證述時，距離本案發生之時，相隔已有1年11月，證人翁一萌因歷經相當時日，於原審審理時就細節不復清楚記憶，難認有違常情，而證人翁一萌在警詢、偵訊之證述，與案發之時接近，就本案細節詳細證述，自屬合理，再審酌證人翁一萌於109年10月23日被警查獲，所查扣物送驗確認是愷他命，另尿液鑑定結果亦呈愷他命陽性反應，有採集尿液送驗姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可考（見1344號警卷第200至202頁），是證人翁一萌所證購買愷他命以施用之事實，尚非無據，然觀諸前揭證人翁一萌關於其於109年10月23日為警查獲時持有之毒品來源之證述，先後於109年10月23日、110年1月14日警詢時證述情節不一，而其於109年10月23日之證述，係於附表編號3犯罪事實之翌日所為，時間相隔不足1日，且就購買之時間、地點、購買對象所為證述具體而明確，自非全然不可信，則證人翁一萌於相隔數月後，於110年1月14日警詢證述109年10月23日為警查獲所持有之愷他命來源係向被告所購買，既與初次於警詢之證述有間，即非無瑕疵可指，尚屬有疑。

況證人翁一萌既證稱：購毒後隔(23)日13時20分在嘉義市○區○○街與○○街口施用向「小胖」買的愷他命，我將毒品摻入香煙施用被警查獲，送驗後確認是愷他命無誤（見1344號警卷第183頁反面）；

惟嗣又證述：我向被告購得毒品是自己施用，購買之毒品都已施用殆盡等語（見1344號警卷第184頁反面），亦見其前後證述存有矛盾，從而，證人翁一萌於109年10月23日為警查獲之愷他命是否向被告購得，要屬有疑。

㈡又證人陳學穠於原審審理時證稱：薛佳蕙是在定點蒐證，離開之後尾隨被告到○○全家與翁一萌碰面，翁一萌部分都是我跟監拍照，蒐證過程中沒有拍到被告跟翁一萌交易毒品，當下只有我一個人要開車、要拍照蒐證，當下要認定是毒品交易，我也是懷疑，是後來通知證人到案時，他們才坦承說是與被告交易，跟蒐過程中，購毒者翁一萌，客觀上無法確認他們交易毒品，蒐證過程沒有看到被告與翁一萌交付毒品，他們在車內，沒辦法看到；

本次交易毒品，翁一萌部分有蒐證到，隔天派出所請翁一萌驗尿，翁一萌抽愷他命香菸有被扣到，通知翁一萌到案時，他講是向被告購買等語（見原審卷第235頁、第236頁、第241至243頁）。

㈢基此，證人翁一萌就其購毒之來源，前後證述不一，且有所矛盾，尚難遽予採信，而參以證人陳學穠雖證述跟監尾隨被告到○○全家與證人翁一萌碰面並拍照，然復證述客觀上無法確認被告與證人翁一萌交易毒品，蒐證過程中沒有看到被告與證人翁一萌有交付毒品行為等語，職是，被告是否有附表編號3所示之犯行，尚無從逕予認定。

㈣公訴意旨雖憑證人翁一萌之指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電話中微信友人「馮迪索」截圖、附表編號3之蒐證錄影檔案、錄影畫面截圖及蒐證照片、證人翁一萌所駕駛其母沈雀女之車牌號碼0000-00號自用小客車車籍資料、證人翁一萌之親系圖、證人翁一萌於109年10月23日遭查獲持有第三級毒品愷他命香菸行政裁罰查詢紀錄、證人翁一萌於109年10月23日採集尿液送驗姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見1344號警卷第188至202頁），以證明附表編號3所示之犯罪事實，惟上開錄影畫面截圖、蒐證照片、行政裁罰查詢紀錄、採集尿液送驗姓名對照表、濫用藥物檢驗報告及鑑驗書等項證據，僅足以證明被告於前揭時、地與證人翁一萌碰面、證人翁一萌於109年10月23日為警查獲所持物品及所採集尿液送驗均呈愷他命陽性反應之事實，而據前述，尚無足執以逕認被告有附表編號3所示販賣第三級毒品之犯行。

四、公訴意旨固憑證人陳學穠之證述，以證明全部犯罪事實及警方現場蒐證之過程，惟據前述，證人陳學穠之證述或可證明本件警方現場蒐證之過程，然尚無足執以證明被告於附表編號1至3所示時、地，確有交易毒品之行為，是不得以證人陳學穠之證述，即為被告有上開公訴人所指販賣第三級毒品犯行之不利認定。

五、公訴意旨所據證人李宗益之證述、上開自小客車之車籍資料及外觀照片（見警卷第70至76頁），僅能證明上開自小客車於本件案發當時為被告駕駛使用之事實，然要不足以被告於案發時有駕駛上開自小客車一情，逕為不利被告之認定，已詳予論述如前，是亦不得以上開證人李宗益之證述、上開自小客車之車籍資料、外觀照片及其待證事實，即推論被告有何販賣第三級毒品犯行之情。

六、公訴意旨固引臺灣嘉義地方法院110年度嘉簡字第567號判決書；

臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第427號卷宗影本卷附嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣案物品暨查緝過程照片、內政部警政署刑事警察局110年3月4日刑鑑字第1100007595號鑑定書等件，證明被告於109年12月24日因另案自其駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內遭查扣「彩虹惡魔圖樣外包裝」之毒品咖啡包31包(含4-甲基甲基卡西酮之純質淨重合計為6.19公克），經法院判決有罪確定；

被告確實持有大量內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之「彩虹惡魔」圖樣外包裝之毒品咖啡包；

車牌號碼0000-00自用小客車確為被告持用駕駛之事實，惟認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，而另案所認定之事實，係法官就個案審理結果，況附表編號1至3所示交易時間（即109年5月20日、同年10月22日），距離被告此次另案109年12月24日為警查獲之時間，已逾2月，與本案之關連性為何，自無從逕予採認，且據前述，被告縱有持有第三級毒品之情，於本案仍尚不足執以認定被告有於附表編號1至3所示時、地交易毒品之行為，則自難依憑被告所涉前揭另案判決之結果及前揭待證事實，即遽為被告不利之認定。

七、公訴意旨復執臺灣嘉義地方法院110年度嘉簡字第567號判決書；

臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第708號卷宗影本卷附嘉義市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣案物品暨查緝過程照片、內政部警政署刑事警察局110年3月26日刑鑑字第1100007191號鑑定書、衛生福利部草屯療養院110年1月20日草療鑑字第1100100233號、110年1月27日草療鑑字第1100100234號鑑驗書等件，以證明被告於110年1月6日另案遭查獲持有毒品咖啡包2包(含4-甲基甲基卡西酮純質淨重約合計為0.53公克)、愷他命2包（純質淨重各為3.0493公克、8.2354公克）、「彩虹惡魔圖樣外包裝」毒品咖啡包363包（含4-甲基甲基卡西酮純質淨重合計為47.35公克），經法院判決有罪確定；

被告確實持有大量內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之「彩虹惡魔」圖樣外包裝之毒品咖啡包、愷他命之事實，惟附表編號1至3所示交易時間（即109年5月20日、同年10月22日），距離被告此次另案110年1月6日為警查獲之時間，已逾2月，與本案之關連性為何，亦難逕認，且如前述，尚無從論斷公訴意旨此部分所憑之證據方法，得以證明公訴意旨所舉之可佐證本件全部犯罪事實之待證事實。

八、公訴人雖依據被告之供述，以證明坦承車牌號碼0000-00號之白色豐田ALTIS自用小客車為其駕駛使用及其微信帳號ID為「0000000000」，暱稱「馮迪索小胖」、「馮迪索」為其持用之事實，然被告自始未供承有販賣第三級毒品之行為，是當無從憑以被告之供述及前揭公訴意旨所指之待證事項，作為認定被告有上開公訴人所指之販賣第三級毒品犯行之證據。

九、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告涉犯販賣第三級毒品犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。

柒、駁回上訴之理由：

一、原審以本件關於附表編號1至3之犯行，其中證人莊朝棟、薛佳蕙、翁一萌之證述既難遽予採信，另本案承辦員警陳學穠所為之證述亦不足以證明被告有販賣行為，及所販賣之物有第三級毒品之成分；

另卷內關於被告所駕駛車輛外觀之照片、蒐證錄影檔案、錄影畫面截圖、監視錄影截圖、被告駕駛車輛行跡地點圖、翁一萌採集尿液送驗姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書，亦不足以作為被告有附表編號1至3犯行之證據，此外，復無補強證據以資佐證被告犯行；

公訴人認被告就附表編號1之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；

就附表編號2至3之2次行為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，所憑之證據，在客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，因尚有合理之懷疑存在，原審無從形成有罪之確信，基於無罪推定原則，應為被告無罪判決之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；

對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠就編號1犯罪事實部分：證人莊朝棟於警詢、偵查時，均明確供證有於起訴書所載時間、地點，依證人吳振嘉指示，向微信暱稱「馮迪索小胖」、駕駛白色ALTIS之被告，購得2萬元之毒品咖啡包100包，其購得咖啡包後，返回住處交給證人吳振嘉，當次買的咖啡包外觀是彩虹包裝小惡魔等意旨。

雖證人吳振嘉否認上情，然證人吳振嘉於另案所涉販賣毒品案件之犯罪時間係109年3月至同年6月乙節，有原審法院110年度訴字第72號判決存卷可參，其又於法院審理中證稱：其借證人莊朝棟錢，他找人去賣，有賺錢就會分紅，其與證人莊朝棟一起賣咖啡包及愷他命，也有在嘉義市○○街租房子作為販賣毒品之場所，證人莊朝棟於109年間有住在○○街，其出錢給證人莊朝棟，他再自己去找藥頭拿藥，找一些人幫他送藥等語，佐以跟監照片所示證人莊朝棟出現之地點確實在嘉義市○○街附近，足認證人吳振嘉與證人莊朝棟於109年3月至6月間確實有共同販賣毒品咖啡包及愷他命之事實，則不論係由何人聯絡被告購毒，均無礙於證人莊朝棟有向被告購得毒品咖啡包之事實。

況且，被告於另案所扣得知毒品咖啡包之外包裝為彩虹惡魔圖樣，核與證人莊朝棟於警詢及偵查中所述之毒品咖啡包之包裝相符，顯見證人莊朝棟所述，應非虛構。

另證人陳學穠於法院審理時證稱：證人莊朝棟與證人吳振嘉有在微信創一個販毒集團，有請下面的小蜜蜂去發送毒品，其是從小蜜蜂一一溯源上來到證人莊朝棟及吳振嘉，緝獲證人莊朝棟後，他有坦承上手為被告，並有向被告購毒，證人莊朝棟係先說出交易時間及地點、上手所駕駛之車輛係白色ALTIS，以及車輛之車牌尾數，其就查詢車牌辨識，才發現被告之行徑軌跡，經多次與證人莊朝棟確認後，才查獲被告等語，從而，依據本案查獲經過，警方係多方查證才查獲被告，益徵證人莊朝棟之證述屬實，足以證明被告此部分犯行。

㈡就編號2犯罪事實部分：證人薛佳蕙於警詢、偵查時，均明確供證有於起訴書所載時間、地點，向微信暱稱「馮迪索小胖」之被告，購得2,000元之愷他命1包，並轉交友人施用等意旨。

雖證人薛佳蕙於法院審理時證稱其未向被告購買愷他命，是向被告借錢等語，然證人薛佳蕙復於法院審理時數次表示因時隔已久，不復記憶等情，是應以證人於警詢及偵查中之證述為認定之依據。

況證人薛佳蕙與被告係朋友，亦曾於109年12月25日與被告之對話中表示「還好微信不見了」等語，有被告之行動電話數位鑑識報告附卷可佐，依此所示，證人薛佳蕙於法院審理時之證述，不無維護被告之可能。

從而，證人薛佳蕙於警詢及偵查中之證述甚詳，且於偵查中經檢察官撥放蒐證影片供證人確認後，證人再為與警詢中相同之證述，堪認其證述為真，足以證明被告此部分犯行。

㈢就編號3犯罪事實部分：證人翁一萌於警詢、偵查時，均明確供證有於起訴書所載時間、地點，向微信暱稱「馮迪索小胖」之被告，購得2,500元之愷他命1包及500元之毒品咖啡包1包等意旨，雖證人翁一萌甫遭查獲時證稱係於109年10月22日15時30分許，向綽號「阿凱」之男子購買1,000元之愷他命1包乙事，又於其後警詢時改稱係於109年10月22日23時10分許，向被告購買上開毒品等情，有前後矛盾之虞。

惟證人翁一萌就此部分已於法院審理時證稱：其如果到下午吃完時，就會馬上打電話再拿，不一定會打給同一人，有3、4個在拿；

其一天來市區，可能這半小時拿了1包愷他命，就吃完，1包咖啡包一口就喝完了，就會馬上打電話給另一人拿，在市區繞一圈，其可能可以拿2、3包咖啡包，如果愷他命要沒了，其要回去鄉下，就會再拿一次，可能在短時間內會打給別人很多次，其拿東西之次數很頻繁，並有向阿凱及被告拿毒品等語，足認證人翁一萌於警詢所述並無明顯矛盾之處。

況證人陳學穠於法院審理時證稱：在本案蒐證過程中，被告與證人薛佳蕙及翁一萌均係短暫接觸離開等語，亦核與一般交易毒品之模式相同，益徵證人翁一萌於警詢及偵查中之證述應屬實情，足認被告有此部分之犯行。

㈣綜上所述，原審將證人莊朝棟等人之各次證述、證人陳學穠之證述及具有互補性之證據，如蒐證錄影畫面、被告之行車軌跡圖、被告另案所涉持有大量毒品咖啡包及愷他命等相關事證予以割裂審查，並僅引用證人等之片段證詞，顯已欠缺其合理性或適合性而與事理顯有矛盾，與經驗法則或論理法則有所違背，則原審判決認事用法尚嫌未洽。

爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之販賣第三級毒品犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

又證人莊朝棟、薛佳蕙、翁一萌之證述難以遽認符實，自形式上觀察，已非無瑕疵，況尚無足徒憑證人陳學穠之證述，即遽論被告有公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行，且公訴意旨所舉卷附另案被告持有毒品之相關卷證資料等件，亦不足為必要之補強證據，或執以逕認被告有公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，原審亦同此認定。

上訴意旨復執前揭情節，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，並作為推論被告有販賣第三級毒品犯行之相關事證，尚非足取，亦難逕執為不利被告之認定。

四、從而，本件檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李志明提起公訴，檢察官徐鈺婷提起上訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項之限制）。
本件被告不得上訴。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

附表：
編號 買受人 交易時間 交易地點 交易種類數量及金額(新臺幣) 1 莊朝棟 109年5月20日15時40分許 嘉義市○區○○路與○○路之路口處 内含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分「彩虹惡魔」圖樣外包裝之毒品咖啡包100包，共2萬元 2 薛佳蕙 109年10月22日23時許 嘉義縣○○鄉○○村0巷00號前路邊 愷他命1小包，2,000元 3 翁一萌 109年10月22日23時10分許 嘉義縣○○鄉○○路「全家便利超商」外 内含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分「彩虹惡魔」圖樣外包裝之毒品咖啡包1包500元、愷他命1小包2,500元，共3,000元