臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1545,20240118,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1545號
上 訴 人 歐重埕
即 被 告

選任辯護人 許洋頊律師（法律扶助）
上 訴 人 柯勝偉
即 被 告



選任辯護人 賴一帆律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院112 年度訴字第12號中華民國112 年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111 年度偵字第2474號、3900號、4586號、7187號、7189號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

為尊重當事人設定攻防之範圍，故容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

本件被告歐重埕、柯勝偉二人僅就原判決販賣第三級毒品（即附表編號7、8部分）之量刑部分提起上訴，有審理筆錄及當事人書狀在卷可稽（本院卷第129 、130 、138 、145 頁），是原判決關於被告二人販賣第三級毒品之犯罪事實、罪名及沒收部分，均不在本院審理範圍。

二、本院審理結果，認第一審以上訴人即被告歐重埕、柯勝偉二人如附表編號7 、8 所示販賣第三級毒品之犯罪事證明確，分別論以毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（附表編號7 ）、同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪（附表編號8 ）。

其二人與同案被告郭昱謙有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

販賣毒品前持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

所犯2 罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

又被告二人於警詢及偵審中均自白本件犯罪，並分別供出毒品來源為柯勝偉、郭昱謙，因而查獲毒品上手，應依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，附表編號8 之犯行為未遂犯，再依刑法第25條第2項規定遞減其刑。

復審酌被告二人均正值青年，前途無可限量且心智健全，卻不思遵循法度、遠離毒品，因一時貪圖近利而販售毒品，無異助長施用毒品之歪風，對社會秩序實有不利影響，另斟酌被告二人之前科素行，本案販賣毒品之種類、數量、侵害法益程度，犯罪手段、為賺取生活費而犯罪之動機，事後坦承犯行，態度良好，兼衡渠等自陳之智識程度、婚姻、家庭、工作及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號7 、8 所示之刑，並就被告歐重埕定應執行有期徒刑1 年10月、被告柯勝偉定應執行有期徒刑2 年6 月。

被告歐重埕前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本案犯行係因年紀尚輕、思慮欠周，一時貪圖小利而失慮，涉世未深而冒險觸法，事後均坦承犯行、表示知錯，經此偵審教訓當知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告附條件緩刑5 年，經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、罪名、證據及理由。

三、被告上訴意旨略以：㈠被告歐重埕如附表編號7 部分，係主動向員警供稱販賣毒品給暱稱「徐小建」之人，應有自首減刑規定之適用。

又被告係因父親罹患猛爆性肝炎病情惡化加劇、祖父母待扶養、且須負擔就讀大學胞妹之學雜費，肩負家計方失慮不周而涉犯本案，對社會危害之程度尚屬輕微，應可憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑。

原判決固已宣告緩刑，然被告於緩刑前另涉犯詐欺罪，將來恐面臨逾6 月有期徒刑之宣告，屆時本案緩刑宣告恐被撤銷，故有上訴爭取減刑，甚至減輕至6月以下有期徒刑之必要，以杜短期自由刑之弊害。

㈡被告柯勝偉只是把郭昱謙販賣之毒品等物交給歐重埕，並未從中抽成，參與程度、涉案情節顯較輕微，附表編號7 甚至未獲利，然所處刑度較歐重埕高，未見原判決說明原由，實難甘服，請求從輕量刑各等語。

四、上訴駁回之理由：㈠歐重埕如附表編號7 之罪，係民雄分局偵查隊員黃怡文主動於查扣之手機內，發現通訊軟體「微信」中有販賣毒品予暱稱徐小建之人，進而得知此部分之犯罪事實，並非因歐重埕自首而查獲，有嘉義縣警察局民雄分局112 年12月5 日嘉民警偵字第1120038801號函附員警職務報告在卷可稽（本院卷第171-173 頁），並無自首減刑規定之適用。

且原審法院就歐重埕之犯罪，已說明被告漠視法紀，為圖小利參與販售毒品，為毒品擴散之推手，依其犯罪動機及情節，並無何足以引起一般同情而應予憫恕之情狀，且附表編號7 、8 之罪同時有供出毒品來源、偵審自白或未遂犯等減輕事由，亦無情輕法重、科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，故認其所犯二罪並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，經核認事用法均屬妥適，被告歐重埕以其另犯詐欺罪，日後可能遭撤銷緩刑，請求再酌減其刑至6 月以下云云，顯非可採。

㈡再按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得指為違法。

應執行刑之酌定，亦屬事實審法院自由裁量之職權，倘所酌定之應執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，及刑事訴訟法第370條所規定不利益變更禁止原則，亦無明顯違背公平、比例、罪刑相當原則之法規範目的或整體法律秩序之理念者，即不得任意指為違法或不當。

原審法院以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌被告二人之前科素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭、工作、經濟狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法。

被告柯勝偉有違反洗錢防制法及毒品等多項前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，相較於無前案紀錄之歐重埕，應審酌之量刑因素自有不同，原審就柯勝偉處以較重之刑度，核無不妥。

定執行刑部分，亦審酌被告二人本案犯罪之不法與罪責程度、各罪關聯性及被告人格特性與傾向等因素，經整體評價後而予以酌定，均在所處各刑之最長期以上，二罪合併之總刑期以下，並未逾越定應執行刑之外部或內部性界限，且非以累加方式定刑，合目的性之裁量後給予被告適度之恤刑利益，並無任何濫用裁量權之情形，於法核無違誤。

㈢被告二人猶以上開情詞主張原審量刑或酌定之執行刑過重，指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判較輕之刑云云，核無足取，渠等本件上訴均非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條判決如主文。

本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 包梅真
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高曉涵
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日

附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第6項
前5 項之未遂犯罰之。

附表：（編號1至6非本院審理範圍）
編號 被告 販賣時間 販賣地點 購毒者 交易金額(新臺幣) 犯罪行為 所犯罪名及所處宣告刑 分別販賣(轉讓)部分 1 柯勝偉 111年4月3日19時許 嘉義市○區○○街000號0樓之0當時租屋處內 郭怡萱 無償轉讓 柯勝偉於前開時間、地點，無償轉讓數量不詳之毒品愷他命予郭怡萱 柯勝偉犯藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。
2 林偉傑 111年2月12日0時43分許 嘉義市○區○○路000號迷客夏飲料店前 黃琮祐 1000元 林偉傑於前開時間、地點，以前開金額販賣摻有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包2包予黃琮祐 林偉傑犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案之行動電話(廠牌型號：IPHONE 8，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚)壹支、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收。
3 林偉傑 111年2月21日0時19分許 嘉義市○區○○路000號迷客夏飲料店前 1000元 林偉傑於前開時間、地點，以前開金額販賣摻有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包2包予黃琮祐 林偉傑犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案之毒品咖啡包貳拾肆包、行動電話(廠牌型號：IPHONE 8，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚)壹支、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收 4 林偉傑 111年2月18日22時11分許 嘉義縣○○鄉○○路交流道下 羅建誠 2200元 林偉傑於前開時間、地點，以前開金額販賣毒品愷他命1包予羅建誠 林偉傑犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案之行動電話(廠牌型號：IPHONE 8，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚)壹支、犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元均沒收。
5 林偉傑 111年2月22日18時51分許 嘉義市○區○○路000號前 吳婉如 4300元 林偉傑於前開時間、地點，以前開金額販賣毒品愷他命1包予吳婉如 林偉傑犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案之愷他命貳包(驗餘淨重零點捌零柒公克)、行動電話(廠牌型號：IPHONE 8，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚)壹支、犯罪所得新臺幣肆仟參佰元均沒收。
6 林偉傑 111年6月16日15時50分許 嘉義市○區○○路000號前 不詳之成年男子 6500元(尚未取得款項) 某不詳男子先將數量不詳之毒品愷他命及摻有4-甲基甲基卡西酮（或同時摻有愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮）成分之咖啡包交與林偉傑，林偉傑於前開時間、地點，以前開金額販賣毒品愷他命1包、摻有4-甲基甲基卡西酮（或同時摻有愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮）成分之咖啡包8包予不詳之成年男子時，未及售出，即為警方查獲而未遂。
林偉傑犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案之愷他命柒包(驗餘淨重柒點陸壹肆玖公克)、毒品咖啡包捌包、行動電話(廠牌型號：IPHONE XS，含SIM卡壹枚)壹支均沒收。
共同販賣部分 7 柯勝偉、郭昱謙、歐重埕 111年2月22日17時39分許 嘉義縣○○鄉○○村○○○00號附0統一超商○○門市前 徐名建 4200元 郭昱謙先將數量不詳之毒品愷他命及摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包交與柯勝偉，柯勝偉再將上開毒品分別於⑴111年2月21日6時28分許，在嘉義市○區○○○路000號「○○○○○福利中心」前；
⑵111年2月22日2時許，在嘉義市○○路某處路旁，轉交歐重埕，由歐重埕於前開時間、地點，以前開金額販賣毒品愷他命1包予徐名建。
柯勝偉共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之行動電話(廠牌型號：IPHONE 8，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚)壹支沒收。
歐重埕共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年參月。
扣案之行動電話(廠牌型號：IPHONE 8，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚)壹支、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收。
8 柯勝偉、郭昱謙、歐重埕 111年2月22日19時3分許 嘉義市○區○○路00號對面 喬裝買家之警員 4200元(尚未取得款項) 郭昱謙先將數量不詳之毒品愷他命及摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包交與柯勝偉，柯勝偉再將上開毒品分別於⑴111年2月21日6時28分許，在嘉義市○區○○○路000號「○○○○○福利中心」前；
⑵111年2月22日2時許，在嘉義市○○路某處路旁，轉交歐重埕，由歐重埕於前開時間、地點，欲以前開金額販賣毒品愷他命1包、摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包5包予喬裝買家之警員，未及售出，即為警方查獲而未遂。
柯勝偉共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾月。
扣案之毒品咖啡包伍拾貳包、愷他命拾參包(驗餘淨重：壹肆點參肆參公克)、行動電話(廠牌型號：IPHONE 8，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚)壹支均沒收。
歐重埕共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑捌月。
扣案之毒品咖啡包伍拾貳包、愷他命拾參包(驗餘淨重：壹肆點參肆參公克)、行動電話(廠牌型號：IPHONE 8，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚)壹支均沒收。