臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1558,20240131,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1558號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李漢忠

選任辯護人 蘇文斌律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1307號中華民國112年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第20281號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如附表一所處之科刑、如附表二所示之罪刑，暨所定應執行刑部分，均撤銷。

李漢忠經原判決認定所犯如附表一「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表一「本院宣告刑」欄所示之刑。

李漢忠犯如附表二所示之罪，處如附表二所示之宣告刑。

第二項及第三項所處之刑，應執行有期徒刑拾年肆月。

犯 罪 事 實

一、李漢忠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持有之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），安裝通訊軟體LINE作為對外聯絡工具，與詹世堅持用之門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE聯繫後，於附表二所示交易時間、地點、方式，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣交付甲基安非他命1包予詹世堅，並自詹世堅處得款1,000元。

二、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

是本案上訴之效力及其範圍，應依刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

㈡原審於民國112年8月10日以110年度訴字第1307號判決判處上訴人即被告李漢忠（下稱被告）犯如附表一「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表一「原判決宣告刑」欄所示之刑（即如原判決「事實」欄一㈠所示之犯罪事實及罪刑）。

又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑3年（即如原判決「事實」欄一㈡所示之犯罪事實及罪刑），並定應執行刑有期徒刑5年8月，及為相關沒收（含追徵）之諭知。

檢察官、被告分別收受該判決正本後，檢察官對如附表一所示之罪刑（即如原判決「事實」欄一㈠所示之犯罪事實及罪刑），以量刑、定應執行刑（含是否適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑）不當為由提起上訴，對如原判決「事實」欄一㈡所示之犯罪事實及罪刑，則以犯罪事實、罪名、量刑、定應執行刑（含是否適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑）不當為由提起上訴；

被告則對上開2罪之量刑、定應執行刑（含是否適用刑法第59條規定減輕其刑、是否適用112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑）不當為由提起上訴。

經本院當庭向檢察官、被告及辯護人確認上訴範圍，檢察官稱：對如附表一（即如原判決「事實」欄一㈠）所示罪刑，僅就量刑、定應執行刑部分提起上訴，犯罪事實、罪名、沒收（含追徵）均未在上訴範圍內；

對如原判決「事實」欄一㈡所示之犯罪事實及罪刑，僅對犯罪事實、罪名、量刑、定應執行刑部分提起上訴，沒收（含追徵）未在上訴範圍內等語。

被告及辯護人則稱：僅就原判決「事實」欄一㈠、一㈡所示罪刑之量刑、定應執行刑部分提起上訴，犯罪事實、罪名（含罪數）、沒收未在上訴範圍內等語（本院卷第204至205頁），揆諸前開說明，檢察官、被告及辯護人僅就如附表一所示之量刑、如原判決「事實」欄一㈡所示之犯罪事實、罪名、量刑及定應執行刑部分提起上訴，至於原判決其他關於如附表一所示之犯罪事實、罪名，以及原判決「事實」欄一㈠、一㈡相關之沒收（含追徵），則均不在本院審理範圍，先予說明。

二、證據能力部分（僅針對上開犯罪事實即如附表二所示犯行）： ㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本判決關於被告如附表二所示犯行所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意列為本案證據或同意有證據能力等語（本院卷第206至207頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

㈡至於下列所引用之其餘文書證據、物證，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

貳、因檢察官、被告及辯護人表明關於如附表一（即原判決「事實」欄一㈠）所示犯行，僅就原判決關於量刑部分提起上訴；

關於如原判決「事實」欄一㈡所示犯行，僅就原判決之犯罪事實、罪名、量刑部分，及定應執行刑提起上訴，故有關如附表一之犯罪事實、罪名，及如原判決「事實」欄一㈠、一㈡相關之沒收（含追徵）部分之認定，均如第一審判決所記載。

參、實體部分（僅針對如附表二所示犯行）：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（本院卷第135至146頁、第203至217頁），並有如附表二「證據資料」欄所示之供述及非供述證據附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡辯護人雖為被告辯護稱：被告如附表二所示販賣甲基安非他命予購毒者詹世堅（下稱詹世堅）之犯行，因係詹世堅配合員警以「釣魚偵查」方式誘出而查獲被告，故詹世堅當時並無購買毒品真意，被告如附表二所示販賣第二級犯行僅止於未遂云云。

按所謂「釣魚偵查」係指機會提供型之誘捕偵查行為，因行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，偵查機關或受其唆使之人，僅係利用機會加以誘捕。

而毒品購買者係為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。

意即因行為人原即有販賣毒品營利之犯意，雖經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，應論以販賣毒品未遂罪而己（最高法院111年度台上字第4374號判決意旨參照）。

查證人詹世堅於原審證稱：（問：7月21日那天，警察在你們交易前20分鐘在路邊停車並架錄影機在那邊等，19分鐘後你與被告在那邊會合，後來離開，警察在那邊照了整個過程？）我保證那天我沒有跟任何人講說我要去那邊。

（問：那為何警察知道你們在那邊交易？）我不知道，我真的沒有跟任何人講。

（問：你是否為四分局的線民？）不是等語（原審卷一第489頁），堪認證人詹世堅否認被告如附表二所示販賣第二級毒品犯行，係渠配合員警將被告予以誘出等情。

再經本院向臺南市政府警察局第四分局函查結果，該局回函所檢附之「偵辦李漢忠毒品案職務報告」略以：「本案緣臺南市政府警察局第四分局華平派出所員警於110年7月6日在臺南市安平區慶平路與文平路口查獲詹世堅非法持有第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.45公克），復經職（時任偵查隊小隊長）製作詹世堅毒品溯源筆錄，詹嫌供稱警方所查穫之毒品甲基安非他命係在安平區怡平路與永華三街口「○○○○○」大門的左方、「○○補習班」對面，與駕駛黑色自小客車、綽號「TOM」之男子交易；

復經調閲交易地點監視器，查知藥頭所駕駛之車輛為0000-OO號自小客車，經職多次前往刑勘，該車常停放在臺南市○○區○○路00號附近，研判藥頭居住○○○路00號附近一帶，遂於平通路與永華三街口停放自小客車並於車內架設攝影機實施錄影蒐證，經職取回攝影機並檢視所錄製之影像，才發現詹世堅再次前往平通路62號前購毒，詹世堅此次（112年7月21日21時58分）購毒，第四分局員警並無事先與詹世堅聯絡配合蒐證；

員警沒有在現場看到李漢忠與詹世堅交易毒品，係檢視蒐證影像才查知詹世堅再次前往平通路62號前與李漢忠購毒。」

等語，有臺南市政府警察局第四分局112年12月4日南市警四偵字第1120741751號函暨檢附之「偵辦李漢忠毒品案職務報告」附卷可佐（本院卷第183至185頁），並有卷附臺南市政府警察局第四分局111年2月25日南市警四偵字第1110097759號函暨檢附之蒐證錄影光碟1片可稽（原審卷一第125至127頁）。

足信被告如附表二所示販賣第二級毒品予詹世堅之犯行，並非詹世堅協助員警辦案而佯稱購買，以將被告誘出查獲，亦即該次販賣交易第二級毒品並非在員警監視下進行，則參諸上開說明，顯非「釣魚偵查」。

是以被告關於如附表二所示販賣第二級毒品犯行，既有販賣毒品營利之意，詹世堅亦有購買第二級毒品真意，該次犯行並已完成交易，自應成立販賣第二級毒品既遂罪，辯護人主張被告如附表二所示犯行僅止於販賣第二級毒品未遂云云，與事實不符，自不可採。

㈢另按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端。

倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。

且所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問。

甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取得，量微價高。

查證人詹世堅於警詢中證稱：渠遭員警查扣之甲基安非他命及所施用甲基安非他命是從朋友「TOM漢中（即被告）」那裡購買而來。

渠不知道這位綽號「TOM漢中」年籍資料和聯絡方式，只知道對方為戴眼鏡的40歲中年男子。

渠與「TOM漢中」在UT聊天室認識的。

是與綽號「TOM漢中」之男子互加LINE後在LINE問他有無販賣毒品等語（警卷第39頁、第45頁），顯見被告與購毒者詹世堅之間，彼此無親屬關係或特別情誼，而被告關於如附表二所示販賣第二級毒品犯行，販賣金額為1,000元，為有償行為，被告主觀上自有為自己計算而獲取利益之營利意圖，可以認定。

綜上所述，本案事證明確，被告關於如附表二所示販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠論罪（僅針對如附表二所示犯行）：查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，不得非法持有、販賣。

核被告就前揭犯罪事實一（即如附表二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之減輕事由之說明（如附表一、二所示犯行）：⒈不適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

查被告關於如附表一、二所示2次販賣第二級毒品予詹世堅之犯行，雖於本院準備程序及審理時自白犯行，惟於警詢、偵查及原審審理時則均否認犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

⒉不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑：⑴被告及辯護人主張被告於警詢時，業經供出其毒品來源上手為羅雋，臺南市政府警察局刑事警察大隊並因而查獲羅雋，之前已作過筆錄（警卷第9頁），被告關於如附表一、二所示販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。

⑵按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查， 並據以查獲其他正犯或共犯而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有供出毒品來源，即應依上開規定予以減輕、免除其刑。

若被告供出前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院112年度台上字第3848號判決意旨參照）。

⑶查員警固已查獲羅雋單獨，或與案外人王嘉茂共同，或與案外人余佑安共同，分別110年6月5日22時55分許、同年7月1日12時14分許、同年5月25日20時7分許、同年5月26日17時1分許、同年6月29日15時50分許等，販賣第二級毒品予被告，有臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第16027號、第16900號、第17135號、第18866號起訴書（該案被告為李述權、羅雋、王嘉茂、余佑安、張祥辰、李漢忠）附卷可憑（原審卷一第161至174頁），並有臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）111年度訴字第224號刑事判決（該案被告為羅雋）在卷可參（本院卷第111至132頁，其中羅雋於110年7月1日12時14分許，販賣第二級毒品予被告部分經判決羅雋無罪，其餘4次販賣第二級毒品予被告部分，則判決有罪，目前上訴本院審理中）。

經本院向臺南市政府警察局刑事警察大隊函查結果，該大隊函覆略以：「被告羅雋涉嫌分別於110年6月5日22時55分許、110年7月1日12時14分許販賣第二級毒品之犯行，係為本大隊員警長期蒐證掌握販毒事證，同步執行搜索、逮捕，主動查獲，非為被告李漢忠所述而查獲被告羅雋」等語，有臺南市政府警察局刑事警察大隊112年11月30日南市警刑大偵六字第1120742340號函在卷可考（本院卷第179頁），堪信在被告供出毒品上手羅雋前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑羅雋有販賣第二級毒品予被告，揆諸上開說明，員警查獲被告毒品上手羅雋，與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

因之，被告關於如附表一、二所示販賣第二級毒品犯行，自均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，被告及辯護人前開主張自非可信。

⒊不適用刑法第59條規定減輕其刑：⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

⑵被告及辯護人雖主張被告如附表一、二所示販賣第二級毒品犯行僅2次，每次僅有販賣1小包甲基安非他命予詹世堅，犯罪所生危害實屬輕微，犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，應依刑法第59條規定減輕其刑等語。

惟查，被告所犯如附表一、二之販賣第二級毒品罪2罪，依其犯罪當時之情節、所生危害及犯後態度，均無何特殊之原因與環境，在客觀上自均無足以引起一般同情而顯然可憫恕之情狀。

再者，被告上開2次販賣第二級毒品罪，販賣交易甲基安非他命之價格分別為1,500元、1,000元，價額及數量非微，其犯行造成毒品流通擴散，危害國民身心健康及社會治安之犯罪情節及所生危害均非輕。

再參酌被告前曾犯販賣第二級毒品罪共計19罪，經臺南地院於110年6月29日以109年度訴字第853號判決有罪確定【經判決判處有期徒刑3年10月（1罪）、3年7月（7罪）、3年6月（11罪），應執行有期徒刑5年6月）之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第76至77頁），又再犯本案相同之販賣第二級毒品犯罪，主觀惡性非輕。

又被告所犯如附表一、二所示販賣第二級毒品罪2罪，其法定最低本刑為有期徒刑10年以上（得併科罰金），與其上開犯罪情節及主觀惡性相較，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，被告所犯如附表一、二所示販賣第二級毒品罪2罪，自均無刑法第59條減輕其刑規定適用。

被告及辯護人上開主張，難認有理。

⒋不適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑：⑴被告及辯護人另主張被告所犯如附表一、二所示販賣第二級毒品罪2罪，販售對象僅有1人，實際交易數量僅有1小包毒品，犯罪所得不高，與一般販毒維生之毒販明顯有別，如動輒處以10年以上有期徒刑，明顯有情輕法重之虞，依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨所示，自有得予減刑之適用等語。

⑵惟查，憲法法庭112年度憲判字第13號判決係針對毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品罪而宣告，認為該規定一律以無期徒刑為最低法定刑，將使情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

故其判決主文第二項明定可依該判決減輕其刑至二分之一者，係法院所審理觸犯販賣第一級毒品罪案件，本案被告所犯如附表一、二所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並非以無期徒刑為最低法定刑，係以有期徒刑10年為最低法定刑，顯與上開判決意旨不同，自無適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑之餘地，被告及辯護人此部分主張容有誤解，自非有據。

肆、上訴意旨：

一、檢察官上訴意旨略以：㈠被告所犯如原判決「事實」欄一㈡所示犯行，依證人詹世堅於原審所為證述，及卷附之臺南市政府警察局第四分局111年2月25日南市警四偵字第1110097759號函文內容，係員警在110年7月6日先查獲詹世堅持有毒品，經調閱交易現場監視器錄影畫面，循線發現被告居所地址，後為積極蒐證被告出入及交易情形，而於110年7月21日21時許在被告住所對面錄影蒐證，適逢詹世堅再次騎車前來向被告購買毒品，乃錄得雙方交易情形，本案顯非「誘捕偵查」，被告如附表二所示係犯販賣第二級毒品既遂罪，原審此部分認定被告販賣第二級毒品僅止於未遂犯，顯與事實不符。

㈡羅雋固因販賣甲基安非他命給被告之犯行，經檢察官另案提起公訴，惟員警在110年5月10日即查知羅雋在其租屋處販賣毒品給他人，經警方調閱監視器及進行現場蒐證，已拍到被告於110年5月25日、110年5月26日、110年6月5日、110年6月29日、110年7月1日至羅雋租屋處交易毒品之現場照片，且掌握羅雋等人（含羅雋租屋處成員及藥腳）販賣毒品的人際網絡，方聲請對被告、羅雋等人執行搜索。

被告固然在110年8月2日經員警拘提到案製作警詢筆錄時，指認向羅雋購買毒品，然員警依前開蒐證，對於羅雋涉案已有確切掌握，羅雋自非因被告供出毒品來源而查獲，被告本案犯行均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

二、被告及辯護人上訴意旨略以：㈠被告如附表一、二所示販賣第二級毒品犯行僅2次，每次僅有販賣1小包甲基安非他命予詹世堅，犯罪所生危害實屬輕微，犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，應依刑法第59條規定減輕其刑，原審未依該規定減輕，自屬不當。

㈡被告所犯如附表一、二所示販賣第二級毒品罪2罪，販售對象僅有1人，每次實際交易數量僅有1小包毒品，犯罪所得不高，與一般販毒維生之毒販明顯有別，如動輒處以10年以上有期徒刑，明顯有情輕法重之虞，應依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑等語。

㈢原審就被告所犯如附表一，及如原判決「事實」欄一㈡所示犯行之宣告刑及所定執行刑，均屬量刑過重，請求再予從輕量刑等語。

伍、撤銷原判決關於如附表一所處之科刑、如附表二所示之罪刑，暨所定應執行刑之理由：

一、撤銷理由： 原判決認被告所犯如附表一所示販賣第二級毒品罪之事證明確，而予以科刑，及被告所犯如原判決「事實」欄一㈡所示犯行，事證明確，予以論罪科刑，固均非無見，然查：①被告所犯如原判決「事實」欄一㈡所示犯行，並非詹世堅協助員警辦案而佯稱購買，以將被告誘出查獲，該次販賣交易第二級毒品亦非在員警監視下進行，顯非「釣魚偵查」。

被告該次販賣第二級毒品犯行，自應成立販賣第二級毒品既遂罪，即如附表二所示，已詳為論述如前，原判決認被告該次犯行僅止於販賣第二級毒品未遂，自有未洽。

②被告關於如附表一、二所示販賣第二級毒品罪2罪犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲上手之減輕或免除其刑規定適用，已說明如前，原判決認被告本案2次販賣第二級毒品犯行，均有上開規定減輕其刑之適用，難認妥適。

二、對上訴意旨之說明： ㈠檢察官上訴部分：檢察官前開上訴意旨㈠主張被告如附表二所示係構成販賣第二級毒品既遂犯行，及上訴理由㈡被告本案如附表一、二所示2次販賣第二級毒品犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定適用，參諸上開「一、撤銷理由」①②所載，即均有理由。

㈡被告及辯護人上訴部分：查被告所犯如附表一、二所示2次販賣第二級毒品犯行，均無刑法第59條規定減輕其刑、憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑之適用，已說明如前，被告及辯護人上開上訴理由㈠㈡，主張被告所犯如附表一、二所示2次販賣第二級毒品犯行，均有刑法第59條、憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑之適用云云，自均不可採。

又被告所犯如附表一、二所示2次販賣第二級毒品犯行，既均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定適用，則被告及辯護人上開上訴理由㈢主張原判決關於各罪之宣告刑及所定執行刑均過重部分，亦不能認為有據。

㈢綜上，被告及辯護人本案上訴意旨雖均無理由，惟檢察官之上訴意旨則均屬有據，因之，原判決關於被告所犯如附表一所示販賣第二級毒品罪之科刑，及如附表二所示販賣第二級毒品罪之罪刑，均有不當，自應由本院予以撤銷改判。

又本院既應撤銷原判決如附表一所處之科刑、及如附表二所示之罪刑，則其所定應執行刑即失所附麗，自應併予撤銷。

陸、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為營利而販賣第二級毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康、助長施用毒品歪風，另考量其販賣第二級毒品之對象為1人、販賣第二級毒品次數為2次，各次販賣金額分別為1,500元、1,000元，各次犯行之獲利非多，暨其犯後起初仍否認犯行，嗣於本院審理中終能坦承犯行之犯後態度，尚有悔意，並兼衡其素行、智識程度為高中畢業，入監前從事廣告設計，每月收入不一定，已離婚，育有2名未成年子女之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，就其經原判決認定所犯如附表一「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表一「本院宣告刑」欄所示之刑；

及被告所犯如附表二所示之罪，處如附表二所示之宣告刑。

即如主文第二項、第三項所示。

六、定應執行刑：被告所犯如附表一、二所示之販賣第二級毒品罪，共計2罪，犯罪次數非多，均係犯販賣第二級毒品罪，均非屬偶發性犯罪，其犯行無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品之流通、散布，對於國民身心健康、社會秩序具有危害，惟販賣毒品之犯行時間相近，所獲得不法利益非多，尚難認為惡性重大。

綜合被告上開各罪全部犯罪情節、手段、危害性，認為被告惡性非重，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，並造成被告更生絕望之心理，有違刑罰之目的。

是衡量其之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，爰定本件被告應執行刑如主文第四項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。

本案經檢察官郭俊男提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日

附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一
編號 犯罪事實【販賣對象、販賣時間、交易金額（新臺幣）】 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 原判決「事實」欄一㈠部分（販賣對象：詹世堅，販賣時間：110年7月6日凌晨零時49分，交易金額：1,500元） 李漢忠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
李漢忠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。

附表二：
編號 交易對象 交易時間、地點 交易方式、毒品種類、數量、所得（新臺幣） 販賣所得之財物（新臺幣） 本院宣告刑 1起訴書犯罪事實 二 即原判決「 事實 」 欄一 ㈡ 詹世堅 110年7月21日21時34分起至同日21時58分許止。
在臺南市○○區○○路00號前。
李漢忠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），以通訊軟體LINE與詹世堅持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE聯繫後，相約在左列交易時間、地點，以1,000元之價格，販賣交易甲基安非他命1小包予詹世堅。
以一手交錢一手交貨方式，由李漢忠將甲基安非他命1小包販賣交付予詹世堅，並自詹世堅處得款1,000元。
1,000元 李漢忠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年壹月。
證 據 資 料 ⒈被告李漢忠於警偵、原審時之供述，本院準備程序及審理時之自白（警卷第5至9頁，偵卷第45至51頁，原審卷一第61至72頁、第199至203頁、第267至272頁、第303至310頁、第373至375頁、第399至417頁、第475至490頁、原審卷二第37至54頁，本院卷第135至146頁、第203至217頁）。
⒉證人詹世堅於警偵及原審時之陳述及證述（警卷第37至41頁、43至46頁、55至57頁、67至69頁，偵卷第87至88頁，原審卷一第175至179頁、第231至235頁、第241至242頁、第453頁、第477至489頁）。
⒊證人羅雋於另案偵查時之證述（偵卷第67至75頁）。
⒋證人張祥辰於另案警詢及偵查時之陳述及證述，於本案原審時之證述（原審卷一第217至222頁、第225至228頁、第229至230頁、第401至415頁）。
⒌被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第11至15頁）。
⒍案發地附近監視器錄影截圖24張（警卷第17至28頁）。
⒎被告與證人詹世堅之LINE通訊軟體對話紀錄照片6張（警卷第29至35頁）。
⒏證人詹世堅之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第59至63頁）。
⒐證人詹世堅之自願搜索同意書（警卷第83頁）。
⒑臺南市政府警察局第四分局華平派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1份（警卷第85至91頁）。
⒒內政部警政署刑事警察局110年10月5日刑鑑字第1100091752號鑑定書（偵卷第33至37頁）。
⒓法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月1日調科壹字第11023013810號鑑定書1紙（偵卷第61頁）。
⒔臺南市政府警察局第四分局111年2月25日南市警四偵字第1110097759號函暨檢附之蒐證錄影光碟1片（原審卷一第125至127頁）。
⒕臺南地檢署檢察官110年度偵字第16027號、第16900號、 第17135號、第18866號起訴書（被告李述權、羅雋、王嘉茂、余佑安、張祥辰、李漢忠）（原審卷一第161至174頁）。
⒖原審109年度訴字第853號刑事判決（原審卷一第183至194頁）。
⒗原審111年10月5日勘驗筆錄及截圖（原審卷一第269至271頁、第273至277頁）。
⒘臺灣臺南地方檢察署111年10月24日南檢文良110毒偵1853字第1119075295號函暨檢附之110年安保字第583號甲基安非他命鑑定報告書（原審卷一第289至293頁）。
⒙原審111年11月28日勘驗筆錄（原審卷一第305至307頁）。
⒚112年4月13日言詞辯論意旨狀所附之被告手寫陳述意見信1份（原審卷一第511至523頁）。
⒛112年7月20日被告手寫陳述意見信1份（原審卷二第55頁）。
臺南市政府警察局刑事警察大隊偵六隊110年7月1日監視器截圖6張（原審卷三第75至78頁，同另案警一卷第213至216頁）。
臺灣臺南地方法院111年度訴字第224號刑事判決（本院卷第111至132頁）。

卷目
1.臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字第1100522097號卷【警卷】
2.臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第20281號卷【偵卷】3.臺灣臺南地方法院110年度訴字第1307號卷一【原審卷一】4.臺灣臺南地方法院110年度訴字第1307號卷二【原審卷二】5.臺灣臺南地方法院110年度訴字第1307號卷三【原審卷三】6.臺灣高等法院臺南分院112年度上訴字第1558號卷【本院卷】