臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1618,20240125,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1618號
上 訴 人
即 被 告 許淑娟

指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第184號中華民國112年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第1457號、111年度偵字第11147號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序事項：

一、上訴審理範圍：㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

其中第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

查本案係於上開規定修正施行後之民國112年10月25日繫屬於本院，有本院收文戳章存卷可參（本院卷第3頁），且非刑事訴訟法施行法第7條之13所規定仍適用修正前規定之案件，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

㈡本件原審於112年8月24日以112年度訴字第184號判決判處被告許淑娟犯如原判決附表一至三（下稱附表一至三）所示之罪，各處如附表一至三主文欄所示之刑（附表一編號1至5均犯販賣第二級毒品罪，計5罪；

附表二編號1至3均犯轉讓第一級毒品罪，計3罪；

附表三為犯轉讓禁藥罪1罪）。

附表一及附表二所示8罪所處之不得易科罰金之刑，應執行有期徒刑6年1月。

扣案如原判決附表四（下稱附表四）編號9、12、14、15所示之物均沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

本件原審判決後，檢察官並未提起上訴，上訴人即被告許淑娟（下稱被告）於本院準備程序時明示僅就原判決關於販賣第二級毒品罪各罪之量刑部分（即附表一編號1至5所示5罪）上訴，就原判決關於轉讓第一級毒品罪部分（附表二編號1至3所示3罪）、轉讓禁藥罪部分（即附表三編號1所示1罪）並無上訴之意，且於112年11月23日當庭撤回轉讓一級毒品3罪，轉讓禁藥1罪部分之上訴（本院卷第78頁），即非本院審理範圍。

㈢被告係以原審就其販賣第二級毒品5罪（不含附表二所示轉讓第一級毒品3罪、附表三所示轉讓禁藥罪1罪）之量刑過重為由提起上訴，並表明原判決認定其所犯上述各罪之犯罪事實及罪名、沒收，均未在上訴範圍（本院卷第78頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於所犯之販賣第二級毒品5罪量刑部分。

揆諸前開說明，本院爰僅就原判決被告所犯販賣第二級毒品5罪（即附表一部分）之量刑部分加以審理，其他關於此部分犯罪事實及罪名、沒收等，則不在本院審理範圍。

二、經本院審理結果，因被告表示僅就原審判決關於其所犯販賣第二級毒品5罪之量刑部分提起上訴，業如前述，故本案此部分犯罪事實、證據、論罪及沒收部分之認定，均如第一審臺灣雲林地方法院112年度訴字第184號判決書所記載。

本案當事人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。

貳、本院之論斷：

一、被告上訴意旨以：被告經查獲後，已知悉自己過錯，積極配合檢、警偵查，犯後態度良好。

被告雖有數次販賣第二級毒品犯行，惟販賣對象均重複，可見被告非主動向不特定人兜售，而是被動受藥腳聯繫而為販賣，毒品流出範圍受限。

另被告亦非大盤，須向上游購買始有貨源，參現今掃毒訴追成效甚佳，隨時有斷貨可能，被告亦無法再為販賣。

復審酌被告家庭狀況，父親患有疾病，兄長入監服刑，故就醫需被告陪同（此參被告提出其父許漢傳診斷證明書）。

被告與配偶離異，育有二名女兒，現均就讀高中，尚未成年，與被告同住需其扶養。

被告為家中經濟支柱，為扶養兩名女兒，平時跑白牌車當計程車司機，賺取生活費。

被告行為雖有不當，然考量被告本件犯罪之動機、目的、手段、情節、犯罪時所受之刺激、對社會治安及法秩序之破壞程度等一切情狀，本件犯罪之情節與毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定重刑相較，客觀上顯有情輕法重之憾，足以引起一般人之同情，縱令處以最低度刑，猶屬過重，仍令人有刑罰苛酷之感，而仍有情堪憫恕之處，故除依毒品危害防制條例第17條第2項規定（上訴狀誤載為第1項）減輕其刑外，亦懇請鈞院依刑法第59條規定遞減被告之刑等語。

辯護人則以上情為被告之量刑辯護。

二、駁回上訴之理由：㈠經查，原審就被告如附表一編號1至5分別販賣第二級毒品予朱進財、丁進章計5次之犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（5罪）犯罪事實，業於判決中關於被告所犯之上述各罪詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

並就量刑部分詳為說明本案量刑斟酌刑之減輕事由部分：⒈適用毒品危害防制條例第17條第2項規定：按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；

次按被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。

查，被告於偵查及原審審判中均自白前揭附表一販賣第二級毒品各次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

⒉本案無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定：被告雖於偵查中供稱其轉讓、販賣之毒品係於星城線上遊戲向藥頭所購買等語（偵11147卷第586頁），惟檢警並未查獲該人，有憲兵指揮部南投憲兵隊112年4月11日憲隊南投字第1120027949號函（原審卷第61頁）、雲林縣警察局112年4月13日雲警刑偵三字第1120014595號函（原審卷第63頁）在卷可參。

是本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

經核並無違誤。

㈡被告雖以前詞上訴，惟本案被告所犯販賣第二級毒品5罪部分均無刑法第59條規定之適用：被告另以前詞主張其經查獲後，已知悉自己過錯，積極配合檢、警偵查，犯後態度良好。

被告雖有數次販賣第二級毒品犯行，惟販賣對象均重複，可見被告非主動向不特定人兜售，而是被動受藥腳聯繫而為販賣，毒品流出範圍受限。

另被告亦非大盤，須向上游購買始有貨源，參現今掃毒訴追成效甚佳，隨時有斷貨可能，被告亦無法再為販賣，並依其家庭狀況，被告有照顧家中老幼之需，本案有法重情輕之處，爰請依刑法第59條規定減輕其刑等語。

然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。

質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件，始為適當；

又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

查被告犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命5罪，然遍查全案卷證資料，關於販賣第二級毒品部分，並無被告係因特殊原因或環境，迫於無奈始為販賣甲基安非他命犯行之原因，在客觀上尚不足以引起一般同情。

至於其僅販賣次數非鉅，亦由原審於量刑時對於其犯罪之手段、情節加以考量，於法定刑度內為適當調整，否則即失之立法者所設定販賣第二級毒品罪最輕本刑為有期徒刑10年而欲重懲以防止毒品交易之目的。

且依毒品危害防制條例第4條第2項之最低法定刑，經依同條例第17條第2項規定減輕後為5年，原審就被告所犯各罪分別量處5年1月（3罪）、5年2月（2罪）之刑，均屬輕度量刑，已有所憫，是本院綜觀被告此部分犯罪之情狀，既然被告為此部分犯行時，並無任何特殊之原因與環境，而有縱處以法定最低刑度，仍有可引起一般同情而可憫恕、情輕法重之情形，是被告此部分販賣第二級毒品犯行尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

是被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，及其辯護人以被告父親罹癌需要動手術、手術費用近30萬元等語（本院卷第126頁），有家庭困頓狀況而依此為被告之利益辯護，均難認有理由，併此說明㈢量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。

本案原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對毒品之禁令，為牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，戕害國民身心健康，助長毒品流通及施用之風氣，影響社會秩序，所為應予非難；

惟念其坦承犯行，態度良好，且各次轉讓、販賣毒品之數量非鉅，並已自行提出犯罪所得新臺幣（下同）5,000元供扣案；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及自述高職畢業之智識程度、入監前為白牌計程車司機、離婚、育有2名未成年子女等家庭生活經濟狀況（原審卷第147頁）等一切情狀，就被告所犯附表一販賣第二級毒品5罪，分別量處如原判決附表一「主文」欄所示之刑。

本院認原判決關於本案被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命5罪之科刑，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，且已詳細說明量處上開刑度之理由，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，其就被告所為之販賣第二級毒品甲基安非他命5罪宣告刑均稱允當。

被告上訴所執前詞請求本案應審酌刑法第59條酌減其刑之請求，並無理由已如前述；

其上訴以其個人家庭、經濟、生活狀況、販毒次數、金額非鉅之量刑酌減請求，亦純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以上述說詞而為指摘，所請仍認無理由。

準此，被告本件上訴就所犯附表一販賣第二級毒品罪5罪請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。

三、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由於本院審理時不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳淑香提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁倩玉
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
（原判決）附表一：
販賣第二級毒品甲基安非他命部分
編號 購毒者 時間 地點 金額 （新臺幣） 交易方式 通訊監察譯文內容、LINE對話紀錄譯文 譯文出處 主文 1 朱進財 111年10月16日17時50分許 雲林縣○○鄉○○街00巷00號前 1,000元 經證人朱進財以通訊軟體LINE暱稱「小財財」與暱稱「曉亭」之被告聯繫後，以代號「一」作為購買甲基安非他命價金1,000元之代號，於左列時間以一手交錢，一手交毒品之方式交易。
Ａ：許淑娟 （LINE對話紀錄） Ｂ：小財財（即朱進財） 偵11147卷第565至569頁 許淑娟犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。
Ａ：（發送比讚的貼圖）（上午8：34） Ｂ：你誰（上午8：34） Ａ：（發送4秒之語音訊息）（上午8：46） Ｂ：了（上午8：47） Ｂ：在哪裡（下午5：25） Ｂ：朱進財撥打LINE電話與許淑娟語音通話11秒（下午5：35） Ａ：（許淑娟撥打LINE電話與朱進財語音通話6秒）（下午5：43） Ｂ：我剛到家啊（下午5：43） Ｂ：我騎腳踏車（下午5：43） Ｂ：你來我這路口（下午5：44） Ａ：我車子很辣怕拖累你（下午5：45） Ｂ：不怕（下午5：45） Ａ：嗯（下午5：45） Ｂ：......（下午5：46） Ａ：嗯（下午5：46） Ｂ：你到密我（下午5：47） Ａ：（許淑娟撥打LINE電話與朱進財語音通話31秒）（下午5：50） 2 朱進財 111年10月24日16時31分許 雲林縣○○鄉○○街00巷00號前 1,000元 經證人朱進財以上列相同方式與被告聯繫後，以一手交錢，一手交毒品之方式交易。
Ａ：許淑娟 （LINE對話紀錄） Ｂ：小財財（即朱進財） 偵11147卷第563頁 許淑娟犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。
Ｂ：在哪里？（下午3：59） Ａ：娘家（下午3：59） Ｂ：啥時要回來（下午3：58） Ａ：等等（下午3：59） Ｂ：嗯嗯（下午4：01） Ｂ：我的藍球破了（下午4：02） Ｂ：幫我找一個（下午4：02） Ａ：嗯（下午4：02） Ａ：（許淑娟撥打LINE電話與朱進財語音通話41秒）（下午4：31）○○○○○○○） 3 朱進財 111年12月20日18時許 雲林縣○○鄉○○路00號後方宿舍外 2,000元 證人朱進財以賒欠方式向被告購買甲基安非他命，後於當日晚間，證人朱進財以價值新臺幣500元之星城遊戲幣折抵積欠被告之購毒費用500元，尚積欠1,500元。
Ａ：許淑娟 （LINE對話紀錄） Ｂ：小財財（即朱進財） 本院卷第153至159頁 許淑娟犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
Ａ：代碼（下午8：58） Ａ：開一千（下午8：58） Ｂ：等（下午8：58） Ｂ：嗯（下午8：58） Ａ：寄500給我（下午8：58） Ｂ：好（下午8：58） Ｂ：等我一下（下午8：59） Ｂ：00000000000000（下午8：59） Ｂ：好了跟我說一下（下午8：59） Ｂ：好了嗎 姐（下午9：37） Ａ：（取消通話）（下午9：37） Ｂ：（朱進財撥打LINE電話與許淑娟語音通話7秒）（下午9：38） Ａ：好（下午9：41） Ｂ：嗯嗯（下午9：41） 4 丁進章 111年4月26日17時37分許 雲林縣麥寮鄉麥豐路○○檳榔攤前 2,000元 一手交錢，一手交毒品。
Ａ：曉葶（即被告許淑娟） （LINE對話紀錄） Ｂ：丁進章 偵11147卷第553頁 許淑娟犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
Ｂ：（取消撥打語音電話）（17：24） Ａ：（許淑娟撥打LINE電話與丁進章語音通話37秒）（17：37） 5 丁進章 111年5月10日17時48分許 雲林縣○○鄉○○00號路旁 1,000元 一手交錢，一手交毒品。
Ａ：曉葶（即被告許淑娟） （LINE對話紀錄） Ｂ：丁進章 偵11147卷第555頁 許淑娟犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。
Ｂ：人呢（17：35） Ｂ：（發送揮手的貼圖）（17：35） Ｂ：（發送揮手的貼圖）（17：35） Ａ：怎（17：36） Ｂ：我下班了，昨天跟你說了，你忘了嗎？（17：36） Ｂ：男工一名（17：36） Ａ：一樣那邊（17：36） Ｂ：對（17：36） Ａ：好（17：36） Ｂ：快來，我快不行了（17：37） Ａ：嗯嗯（17：37） Ｂ：（發送鞠躬的貼圖）（17：37） Ａ：到（17：45） （原判決）附表二、三部分非本院審理範圍
（原判決）附表四
執行日期：111年12月21日 執行處所：雲林縣○○鄉○○村鎮○路00號0樓0房 受執行人：許淑娟 編號 物品名稱 數量 備註 1 安非他命 1包 （毛重11.46公克） 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111200134號鑑定書： 驗餘數量：淨重10.1287公克 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 2 安非他命 1包 （毛重1公克） 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111200134號鑑定書： 驗餘數量：淨重0.6345公克 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 3 安非他命 （111年12月21日扣押物品目錄表誤為海洛因，逕予更正） 1包 （毛重0.26公克） 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111200134號鑑定書： 驗餘數量：淨重0.0514公克 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命 4 安非他命 1包 （毛重0.47公克） 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111200134號鑑定書： 驗餘數量：淨重0.2851公克 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 5 海洛因 1包 （毛重0.27公克） 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111200134號鑑定書： 驗餘數量：淨重0.0333公克 檢出結果：第一級毒品海洛因 6 海洛因 1包 （毛重0.47公克） 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111200134號鑑定書： 驗餘數量：淨重0.0483公克 檢出結果：第一級毒品海洛因 7 海洛因 1包 （毛重0.48公克） 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111200134號鑑定書： 驗餘數量：淨重0.0547公克 檢出結果：第一級毒品海洛因 8 安非他命吸食器 3組 9 電子磅秤 3臺 10 帳冊3本 3本 11 海洛因捲菸 5支 （毛重5.2公克） 法務部調查局濫用藥物實驗室112年5月8日調科壹字第11223908060號鑑定書： 均含第一級毒品海洛因成分；
合計淨重2.90公克 12 VIVO手機 （門號0000000000） （IMEI：000000000000000、000000000000000） 1支 13 Galaxy Note4手機 （IMEI:000000000000000） 1支 14 IPHONE XS手機 1支 15 贓款 5,000元 被告許淑娟自行提出扣案（臺灣雲林地方檢察署112年度保管字第118號）