臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1740,20240109,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1740號
上 訴 人
即 被 告 謝慶馨
邵建彬
黃志銘
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第348號中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第4744、5378號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴均駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

本案原審判決被告謝慶馨、邵建彬及黃志銘各判處有期徒刑8月、7月及8月，並於被告謝慶馨所判處罪刑項下，對被告謝慶馨所有持以犯本件犯行所用之工具剪1把與鐵鎚1支均宣告沒收，本件僅被告謝慶馨、邵建彬及黃志銘三人提起上訴，被告謝慶馨等三人表明其等對於原審認定的犯罪事實、罪名及沒收均不爭執，明白表示僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，請求本院不依刑法第150條第2項規定加重其刑，並從輕量刑（見被告謝慶馨三人上訴狀及本院卷第113-114頁審理筆錄），因此，原審認定的「犯罪事實、罪名」並不在本院審查範圍，本案審判範圍即是依照原審認定的犯罪事實及罪名為基礎，僅就原判決「量刑」妥適與否進行審理。

二、被告上訴意旨：㈠被告謝慶馨上訴意旨略以：其雖在案發前與告訴人乙○○等人發生口角，但之後已返回宿舍休息，嗣後係因告訴人乙○○等人再行談判挑釁，加上其當時有飲酒，一時情緒控制不當，始發生本案，考量本案發生之原因、其已與告訴人等達成和解，且告訴人已撤回傷害告訴，及其犯後坦承犯行，深具悔悟，且家中經濟均由其負擔，尚有○○○○與○○○○需扶養，考量上述各情，原審量刑過重，上訴請求從輕量刑。

㈡被告邵建彬上訴意旨略以：本件案發情況是因其與被告謝慶馨、黃志銘等人接到證人黃耀興通知，才再前去要搭救黃耀興，始生本案，其始終坦承犯行，且已與告訴人達成和解，賠償告訴人，犯後態度良好，加上其雖○○，但有○○○○○與○○須扶養，平日熱心公益，檢察官於起訴書僅稱不同意給被告謝慶馨緩刑機會，考量上述各情，原審量刑過重，上訴請求不依刑法第150條第2項規定，加重其刑，並依刑法第59條規定酌減其刑而從輕量刑，並予緩刑諭知。

㈢被告黃志銘上訴意旨略以：本件事發經過，起因係被告謝慶馨與他人發生口角糾紛；

後因證人黃耀興通知其遭人圍住無法離開，其因酒後一時失慮，遂激動地前往現場欲救援黃耀興，其實係因急欲幫助朋友脫離控制而鑄成大錯。

且其事發後始終坦承犯行，積極與被害人達成和解，犯後態度尚稱良好。

且其平時均熱心公益，加上有罹患○○○○○○○之○○需照顧，一旦入獄服刑，將無法隨時照顧○○，考量上述各情，勘認原審量刑過重，上訴請求不依刑法第150條第2項規定加重其刑，或依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑。

三、刑之加重減輕㈠按「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，其下手實施者，處6月以上，5年以下有期徒刑。」

、「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑。

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。」

，刑法第150條第1項、第2項第1款定有明文。

被告謝慶馨、邵建彬及黃志銘分別攜帶扣案之鐵鎚、工具剪及未扣案小鐵棒等極易造成人體傷害之兇器為本案犯行，且於本案位於雲林縣○○鄉○○○路000號之○○○○商店○○○○店(下稱本案商店)外道路旁對告訴人乙○○、甲○○及戊○○三人及本案告訴人戊○○所駕駛之000-0000號自小客車(下稱本案車輛)車輛施暴，造成告訴人3人分別受有起訴書所列之傷害，本案車輛亦受有起訴書所列之損害，再衡酌本件案發情節為，被告黃志銘到場後旋持鐵鎚敲擊告訴人甲○○之左手腕，被告謝慶馨則持工具剪衝向甲○○追擊，甲○○旋即逃離現場，黃志銘見狀又轉而打開本案車輛之車門，持鐵鎚敲擊本案車輛，並敲擊告訴人戊○○之頭部及身體，再持戊○○身旁之木棍毆擊戊○○之身體，被告邵建彬見狀亦上前持小鐵棒毆打戊○○之身體，被告謝慶馨則至本案車輛副駕駛座處，徒手拉扯、毆打乙○○之手部及頭部，謝慶馨毆打乙○○後，又轉而協助黃志銘及邵建彬，持工具剪剪擊戊○○之身體，嗣戊○○逃離現場後，則改敲擊本案車輛，其等所為之暴力手段實屬嚴重，且其等以上開群眾形成的暴力威脅情緒、氛圍所營造之攻擊狀態，波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，此外溢作用產生危害於公眾安寧及社會安全甚鉅，嚴重影響人民安寧及危害公共秩序，自有加重其刑之必要，應依刑法第150條第2項第1款之規定，加重其刑。

被告三人僅以其等坦承犯行、已與告訴人和解，經告訴人撤回告訴為由，請求本院不依該款規定加重其刑，並無理由。

㈡被告三人應不得依刑法第59條規定酌減其刑被告三人雖均分別以前述本案發生之緣由、其等犯後態度良好，及其等之家庭經濟狀況為由，請求本院依刑法第59條規定酌減其刑，並分別提出原審法院112年度司附民移調字第106號調解筆錄、匯款證明、告訴人三人之撤回告訴狀、被告黃志銘另提出里長證明書、其○○之○○○○證明書、被告謝慶馨另提出村長證明書、戶籍謄本及告訴人戊○○請求書為據，請求本院依刑法第59條為被告謝慶馨等3人減輕其刑。

惟查，按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。

查被告謝慶馨、邵建彬及黃志銘與告訴人三人素昧平生，未有任何嫌隙、仇怨，僅因誤認黃耀興遭告訴人乙○○控制，即糾集眾人，分持可輕易造成他人身體嚴重傷害之鐵鎚、工具剪與小鐵棒等堅硬物品至本案商店，到場後，在明知黃耀興未有被控制之情形，仍分持上述物品，分別攻擊告訴人甲○○，並陸續攻擊告訴人戊○○，且砸本案車輛，本案中被告謝慶馨、邵建彬及黃志銘犯案時並未受到任何外部壓力或迫於形勢，其犯罪情狀並無何情堪憫恕之處，或因何特殊原因、環境而犯本案，難認科以最低法定刑度，有情輕法重之處，均無依刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。

被告謝慶馨、邵建彬及黃志銘所持前述請求依刑法第59條規定酌減其刑之理由與依據，均係有關其等量刑應審酌之事項，對被告謝慶馨、邵建彬及黃志銘無從影響前述其等犯罪當時情狀之認定，被告謝慶馨、邵建彬及黃志銘三人以前詞請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由。

㈢本件被告謝慶馨前因犯酒後駕車公共危險案件，因不能安全駕駛案件，經臺灣雲林地院以111年度港交簡字第99號判決判處有期徒刑3月，於111年9月28日徒刑易科罰金執行完畢；

被告黃志銘前亦因不能安全駕駛案件，經臺灣嘉義地院以109年度嘉交簡字第687號判決判處有期徒刑5月，於110年5月10日徒刑易科罰金執行完畢，分別有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，於本案雖均有成立累犯之餘地，但此部分未據檢察官於起訴時加以主張，且檢察官亦未就被告應依累犯規定加重其刑舉證說明，故不依累犯規定對其等加重其刑（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

四、駁回上訴之理由㈠原審以被告謝慶馨犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪；

被告邵建彬、黃志銘均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，其等犯行罪證明確，並審酌其等聚眾為強暴行為之行為情節，造成公共秩序損害之程度；

被告邵建彬、黃志銘始終坦承犯行；

被告謝慶馨於偵查之初為坦承之表示，嗣後翻異前詞，至原審準備程序及審理中始坦承犯行之犯後態度，及其等已與告訴人乙○○、甲○○與戊○○三人調解成立並賠償，均經告訴人撤回告訴等情(有原審112年度司附民移調字第106號調解筆錄、告訴人三人之刑事撤回告訴狀、匯款單據為據，見原審卷第167、201、203頁、第247至249頁）附卷可佐；

兼衡被告謝慶馨、邵建彬及黃志銘所陳智識程度、家庭、經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處被告謝慶馨有期徒刑8月、被告邵建彬有期徒刑7月及黃志銘有期徒刑8月，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

㈡被告三人雖上訴以前詞指摘原判決不當，惟查，被告三人何以應依刑法第150條第2項規定加重其刑，及無從依刑法第59條規定酌減其刑，業經詳述如前；

另原審就被告三人之量刑，實已就刑法第57條所列各款例示情狀詳為斟酌，被告上訴請求輕判之被告謝慶馨、邵建彬及黃志銘犯後態度、動機與告訴人和解、及其等家庭、經濟與生活狀況等項，復為原審量刑時加以審酌，又原審於依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑後，量處之刑度，分別僅在同條第1項之法定刑之上酌加1至2月，已屬從輕，衡諸被告謝慶馨、邵建彬及黃志銘三人犯罪情狀所彰顯之暴力程度及行為危害，實難認有再從輕量刑之理由。

另被告謝慶馨前因犯酒後駕車公共危險案件，因不能安全駕駛案件，經臺灣雲林地院以111年度港交簡字第99號判決判處有期徒刑3月，於111年9月28日徒刑易科罰金執行完畢；

被告黃志銘前亦因不能安全駕駛案件，經臺灣嘉義地院以109年度嘉交簡字第687號判決判處有期徒刑5月，於110年5月10日徒刑易科罰金執行完畢，分別有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其等故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，執行完畢後五年內再犯本案，已不合宣告緩刑之要件，而被告邵建彬部分，衡酌其犯罪情節所顯示之暴力程度，本院無從認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，故被告三人均無從為緩刑宣告。

是以，被告三人上訴以前詞指摘原審依刑法第150條第2項第1款規定對其等加重其刑、未適用刑法第59條規定酌減其刑、未對其等宣告緩刑為不當及對其等之量刑過重，均無理由，其等上訴均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林柏宇提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。