臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1801,20240123,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1801號
上 訴 人
即 被 告 蘇品紘


指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴緝字第35號中華民國112年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第22151號及移送併辦：同署111年度偵字第832號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序事項：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

二、查本件上訴人即被告於本院審理時，已明示其上訴之範圍是僅就量刑部分上訴；

對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名、沒收等，都沒有不服，也不要上訴等語。

檢察官、被告及其辯護人並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名、沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第96頁）。

是依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、刑之加重、減輕事由說明：

一、被告就原判決附表一編號1至3所示販賣之毒品咖啡包內，均係混合有二種以上之第三級毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。

二、又被告於偵查及審判中就原判決附表一編號1至3所示販賣毒品咖啡包3次之犯行，均已自白不諱，僅就混合二種以上毒品之加重構成要件辯稱不知情，然其既已就販賣第三級毒品之基本行為自白，仍合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依法先加後減之。

參、上訴審之判斷：

一、本件被告上訴意旨略以：被告自始坦承犯行，並願為認罪之表示，被告購買毒品咖啡包原供己使用，因與黃研恩相識已久，方偶一販賣予黃研恩；

而附表一編號3之交易，被告尚未收款，顯示被告非圖高利之人，並請斟酌被告早已遠離毒品，且前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，現已婚、甫育有一女約7個月大，現從事太陽能及協助母親在市場賣蝦等工作，穩定的家庭生活讓被告有責任心。

被告母親腿部不適、祖母年邁患有慢性病、眼疾，均需被告協助，懇請依刑法第59條規定，從輕量刑，並諭知緩刑，俾被告照顧家庭等語。

二、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。

又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

至於是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。

查本件被告所犯如原判決附表一編號1至3所示之販賣第三級毒品之犯行，所交易之對象雖均為同一人，然所販賣之毒品咖啡包內，均係混合有二種以上之第三級毒品，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一成分毒品，對人體之危害甚鉅，且被告如原判決附表一編號3所示之販賣第三級毒品之價金雖尚未及收取，然該次交易之數量已高達30包，顯難認僅屬少量，且從被告販賣之動機、原因、手法、情狀等觀之，亦難認有何在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情，自無從認其上開犯行屬情節輕微者。

且原審已先依毒品危害防制條例第17條第2項對被告上開各次販賣第三級毒品之犯行予以減刑後，其最低法定刑度與其本案各次之犯罪情節相較，亦無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，更無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所指，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，可能構成顯然過苛處罰之情形存在。

此外，被告前曾因犯偽造文書案件，於112年10月3日經法院判處有期徒刑2月確定，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，故被告亦並非如上訴狀所稱係前未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，綜上，被告本案販賣混合二種以上第三級毒品3次之犯行，均並無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

是被告上訴意旨以其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告、本案犯後坦承犯行、販賣對象均為同1人、所得不高、原判決附表一編號3之交易尚未收款，及其家庭狀況等情，請求再依刑法第59條規定減輕其刑云云，均為無理由。

三、再按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；

上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。

經查，本件原審已先分別依毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項之規定，對被告各次販賣混合二種以上第三級毒品之犯行，先加重再減輕其刑後，復以行為人之責任為基礎，詳予審酌被告正值青壯，不思以正途賺取所需，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為牟利而為上開犯行，使毒品流落市面、毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，實非可取；

並考量被告本件販賣毒品之數量、金額、次數、對象，犯後坦承犯行，兼衡其自陳高中畢業之教育程度，已婚、育有1名6個月大的小孩，現在是太陽能面板工人，假日會去媽媽賣蝦的攤位幫忙，月收入約4、5萬元，需撫養祖母（患有慢性病）、媽媽（腿部不適）、太太及小孩，有被告提出之證明書、租賃契約書影本、母親之診斷證明書、祖母之藥單影本及戶籍謄本附卷可憑（見原審訴緝卷第63頁、第141至157頁、第177頁）等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號1至3所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑4年。

經核原判決就被告各罪之量刑及定應執行刑均尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等罪責不相當之不當情形，亦無何濫用裁量權限之情，且與公平原則、罪責原則、比例原則等均無違背，自應予維持。

是被告上訴意旨僅以原審前已審酌過之上開理由，及其妻子現又懷孕中，並提出孕婦健康手冊為證（見本院卷第98頁），請求再從輕量刑，亦為無理由。

四、末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，此刑法第74條第1項定有明文。

查被告前曾因犯偽造文書案件，於112年10月3日經臺灣臺南地方法院以112年度簡字第2855號判決判處有期徒刑2月確定，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，故被告已不符合前開法定緩刑之要件，且本件刑度已非屬2年以下有期徒刑，是其上訴意旨請求諭知緩刑，乃屬於法未合，亦併此敘明。

五、綜上，被告本件上訴意旨，均為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李宗榮提起公訴及移送併辦，檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。