臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1840,20240126,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1840號
上 訴 人
即 被 告 TRAN ANH VU（陳英宇）
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度訴字第278號中華民國112年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第2247、2248號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第三級毒品未遂罪所處之刑及所定應執行刑均撤銷。

前項撤銷部分，處有期徒刑參年拾月。

其他部分上訴駁回（持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪）。

第二項撤銷改判部分及前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年。

理 由

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於民國112年10月30日以112年度訴字第278號判決認定上訴人即被告犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑8月；

又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑4年6月。

應執行有期徒刑4年9月。

並於判決諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

扣案之毒品咖啡包113包（含包裝袋113只，驗餘淨重共計43.027公克）、愷他命13包（含包裝袋13只，驗餘淨重共計31.42公克）、犯罪所得新臺幣3200元均沒收。

被告上訴原否認犯行，後於本院審理時表明對於原判決犯罪事實、罪名、沒收及驅逐出境等項均不爭執，僅就原審量刑部分提起上訴(見本院卷第108、132-133頁)，揆諸前開說明，被告僅就原判決量刑部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，依前開新修正之規定，本院爰僅就原判決量刑部分加以審理。

三、刑之加重減輕被告就原判決犯罪事實欄一㈡所為，已著手販賣第三級毒品然未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

四、撤銷改判及駁回上訴之理由㈠撤銷改判部分 1.被告於原審否認原判決犯罪事實欄一㈡所示販賣第三級毒品未遂犯行，於本院審理時則就該犯行為認罪之陳述，此等對被告量刑有利事項，為原審於量刑時所未及審酌，原審就被告該犯行量刑應有不當，被告上訴以此指摘原判決量刑過重，其上訴有理由，應予撤銷改判。

2.審酌被告為越南籍人士，正值青年，於108年5月4日以觀光簽證入境我國後，原應於同年0月00日出境，然於遭查獲時，卻非法滯留我國長達近4年，有外人入出境資料檢視、入出境資訊連結作業各1份存卷可憑（警65號卷第14頁、原審卷一第15頁），其於非法滯留期間，竟無視我國杜絕毒品之禁令，販賣足以使購買者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安之第三級毒品；

就販賣第三級毒品未遂之犯行，於原審否認犯行，於本院終知坦承犯行之態度；

自陳患有○○○之疾，僅具相當我國○○○○之智識程度，來台曾在○○○○及○○○工作，越南家裡有○○、○○、○○，○○，○○○等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈡上訴駁回部分原審以被告如原判決犯罪事實一㈠所示持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，罪證明確，並審酌被告為正值青年之越南籍人士，非法滯留我國期間，無視我國杜絕毒品之禁令，持有第三級毒品，持有數量非低，始終坦承該部分犯行，暨其於原審所陳智識程度、家庭與經濟、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

原審量刑業已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告犯罪之手段、所生危害、犯後態度、智識程度及生活狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，被告上訴雖請求再從輕量刑，惟原審對被告量處有期徒刑8月，觀諸該罪之法定刑為2年以下有期徒刑，尚未達中度量刑之程度，觀諸被告持有之第三級毒品數量達126包，數量甚多，量刑不宜從輕，是原審對被告之量刑應屬適當，並無再從輕量刑理由，被告上訴請求再從輕量刑，其上訴無理由，應予駁回。

五、定應執行刑（撤銷改判及上訴駁回部分）按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則）。

查被告所犯上述持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪（上訴駁回部分）及販賣第三級毒品未遂罪（撤銷改判部分），犯罪時間集中，均為毒品犯罪，並斟酌被告年齡、欲達矯正效果需要之刑罰強度等一切情狀，就被告所犯上述二罪，定應執行刑如主文第二項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳郁雯提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品罪部分，不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 113 年 1 月 26 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。