臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,583,20230928,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第583號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 NGUYEN VAN HAU（阮文厚，越南籍)

指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1048號中華民國112年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第4118號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

NGUYEN VAN HAU（阮文厚)犯殺人未遂罪，處有期徒刑參年。

事 實

一、NGUYEN VAN HAU（阮文厚）與NGUYEN VAN SON（阮文山，越南籍）均係外籍移工，2人為朋友關係。

於民國111年1月9日中午，阮文厚及阮文山參加友人即越南籍移工高明兄之喜宴後，下午又與其他移工友人相約至高明兄位於臺南市○○區○○路000號住處（下稱本案住處）飲酒聊天。

嗣於同（9）日17時許，阮文厚與阮文山對飲聊天時，因故發生口角爭執，阮文厚知悉胸部是人體重要部位，可預見該部位如遭尖利之剪刀刺入，當有可能危及該人之生命，竟基於縱因而致生死亡之結果亦不違背其本意之不確定殺人故意，趁阮文山不注意之際，突持前端尖利之剪刀1把，朝阮文山左胸心臟部位刺入，致阮文山受有「左胸穿刺傷合併心臟破裂、左側血胸」之傷害。

阮文厚隨即逃離現場，並將剪刀丟棄在本案住處屋外牆角，阮文山遭刺後，則逃至本案住處1、2樓間的樓梯轉角處昏倒在地，經在場友人高明兄、阮文強等人將阮文山送醫救治，始倖免於難。

二、案經阮文山訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第92-93頁），或未到庭或具狀聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告固坦認確於前揭時地，持剪刀刺向告訴人阮文山左胸部後逃逸，造成告訴人受有上開傷勢之客觀事實不諱，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我當時已有醉意，無法分辨手中所持之物品為何，而且本案係因告訴人先挑釁，致誤拿剪刀刺傷告訴人，並無殺人故意云云。

辯護人亦為被告辯護稱：㈠被告與告訴人同為越南籍移工，並有共同好友高明兄等人，足認2人仍有一定之交情，被告在無積怨或其他深仇大恨的情況下，自然不會存有殺人動機，故本件被告當無殺人故意。

㈡案發前，被告與告訴人一同參加友人高明兄之婚宴，並均有飲酒，有相當之醉意，被告是在相當醉意之情況下，基於傷害犯意，不慎出手過重，造成超乎自己所能預料之結果，自難單憑告訴人所受傷害部位的重要性及嚴重程度，斷言被告行為時具有殺人故意。

㈢胸腹部佔人體之最大面積，於雙方發生衝突時，自屬最容易遭受攻擊之部位。

又被告慣用右手，參酌二人當時所處位置，被告右手持利剪攻擊告訴人，刺及告訴人左胸部，實屬順勢而為之結果，實不能單單以告訴人受有心臟破裂、血胸之傷害，即認定被告具有殺人之故意。

㈣被告於行為後，並未緊隨或追殺告訴人，反倒是在無人阻攔之情況下，自行跳樓逃離現場，又告訴人僅身中1刀，並無其他傷勢，顯見被告行為時沒有殺人的故意云云。

二、經查：㈠被告於前揭時地飲酒時，因與告訴人發生口角爭執，乃持剪刀刺向告訴人左胸部，造成告訴人受有如上傷害等情，業據被告坦認不諱（警卷第5-9頁、偵卷第101-103頁），核與證人即告訴人阮文山於警詢、偵查時（警卷第10之1-10之4頁、偵卷第22-23頁）證述之情節大致相符，復經證人即叫救護車將阮文山送醫之高明兄、阮文強於警詢時（警卷第11-15、19-25頁）證述屬實，且有告訴人之奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）診斷證明書1紙（警卷第49頁）、臺南市政府警察局永康分局鹽行派出所受理各類案件紀錄表、受(處)理案件證明單各1份（警卷第51-53頁）、現場及剪刀照片15張（警卷第51-53頁）、奇美醫院111年5月23日（111）奇醫字第2252號函暨檢附之告訴人急診醫療照片8張及病歷0份（偵卷第123-185頁）附卷可稽。

又有剪刀1支扣案可證。

是此部分事實，堪信為真實。

㈡被告主觀上具有殺人之不確定故意：⒈按刑法第13條第1項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」，採希望主義，此為學理上所稱之「直接故意」。

同條第2項規定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，採容任主義，此即學理上所稱之「間接故意」、「未必故意」或「不確定故意」。

直接故意與間接故意雖均屬於故意之範疇，惟直接故意乃行為人認識或明確預見其行為會導致構成要件實現或結果發生，並進而決意行之；

而間接故意乃行為人雖認識或預見其行為會導致構成要件實現或結果發生，但仍容忍或聽任其發生之謂，二者於行為人之犯罪意思決定上究有不同。

準此，行為人對於構成要件雖非積極希望其實現，惟為達到某種目的而仍容任該構成要件實現或某個結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受構成要件實現或結果發生之間接故意（最高法院97年度台上字第2623號判決意旨參照）。

申言之，所謂間接故意或不確定故意，乃行為人主觀上雖預見其行為顯有實現法定構成要件之可能性，但竟不顧有此危險性之存在，依舊實施其行為，即使該行為果真發生構成要件所預定之結果，或實現法定構成要件，亦在所不惜或容任其發生。

又按殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷；

殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院109年度台上字第1520號判決意旨參照）。

是行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。

⒉被告於警詢、偵查時，分別供述如下：⑴於警詢時陳稱：（你為何要刺傷阮文山？）因為我與告訴人的朋友綽號「阿段」的越南人之前有過糾紛，當天我是去永康區中正北路情定飯店參加我越南朋友的婚禮，當時婚禮我就有喝酒了，後來告訴人與「阿段」又跑到本案住處我們共同的朋友處繼續喝酒，「阿段」及告訴人打電話給我，叫我過去那邊一起喝酒，可是我沒有喝，我過去時跟他們聊天說「以前的事就算了」，可是告訴人一直用言語刺激我，要為他的朋友出氣，後來告訴人並到廚房拿了1把菜刀及1把剪刀放在我們喝酒的前面，並挑釁我說要一人拿1把互相打架，我說「你不要再刺激我了」，可是告訴人一直用言語挑釁、刺激我，後來告訴人去上廁所回來時坐在我左邊，告訴人又說一人拿1根筷子單挑，我受不了便拿剪刀刺他胸部。

（你於何處拿取剪刀？如何刺阮文山？）剪刀及菜刀原本都放在我們喝酒的地上，一起放在告訴人的前面，原本告訴人是坐在我的對面，後來告訴人又把剪刀及菜刀放在他的屁股後面，可是我看到告訴人去上廁所的時候，菜刀不見了，我以為他藏了菜刀要對我不利，我趁他去上廁所時我便過去拿了剪刀放在我的右後邊，等告訴人上完廁所出來時又跑到我的左邊入座，同時用言語刺激我，我受不了便用右手正手拿剪刀刺向告訴人左胸。

（你用剪刀刺了告訴人幾次？有無刺向特定致命部位？）只有1次。

沒有特定部位，就順手刺向他，沒有特別刺向他的心臟。

（你行兇的剪刀大小、款式、顏色？）大概20公分、一般款式的剪刀、綠色把柄。

（今警方提示你照片供你查看是否就是你用來刺傷阮文山的剪刀？）是。

（該把剪刀你刺完告訴人丟於何處？）我隨手丟在本案住處的外面花圃。

（你刺傷告訴人的剪刀由何人提供？是否你攜帶前往？並欲謀殺人？）是告訴人在喝酒去廚房拿的。

不是。

不是。

（你為何要刺告訴人？何原因？）因為告訴人一直用言語挑釁、刺激我。

（你刺傷告訴人時告訴人有無抵抗？有無反擊？你有無受傷？傷勢如何？）我趁告訴人不備時拿剪刀刺他，他來不及防備、抵抗，他沒有反擊。

我沒有受傷。

（你與告訴人關係為何？認識多久？有無任何的糾紛、仇恨？）來臺灣才認識的，認識約1年半，一般的朋友。

都沒有。

（你有無其他意見補充？）是告訴人一直用言語刺激我，我知道我傷人是不對的，我知道我錯了等語（警卷第5-9頁）。

⑵於偵查時供稱：（對於犯罪事實，有何意見？）我跟告訴人發生口角不開心，告訴人就拿剪刀出來給我，要我刺他一刀。

（但你在警局時稱，他拿1把菜刀跟1把剪刀放在地上，他又把菜刀跟剪刀放在他屁股後面，他去上廁所時，你看到菜刀不見，你怕他對你不利，趁機拿剪刀放在你右後邊，後來口角時，你才拿剪刀刺他，並無你剛剛所述他要你拿剪刀刺他之事？）在警察局那邊講的是事實，剪刀不是我拿來放在我右手邊，是告訴人跟我說不然你刺我，我就順手拿起手邊物品。

那時候很多人在那邊，有叫我們不要鬧了，但告訴人一直叫我來來來，刺他，我才順手拿起手邊的東西，不知道是剪刀，就刺向他。

（請詳述口角至拿出剪刀之過程為何？）我一開始去吃喜酒，我有喝很多酒，後來我去打撞球，那時候告訴人回去宿舍跟朋友喝酒，其中一位朋友「阿段」跟我有不愉快，但已經和解了，接著「阿段」打電話給我，通話中，告訴人就把「阿段」電話搶過去，質問我為何當初打「阿段」，接著告訴人叫我回去跟他講，我就搭計程車回去宿舍。

到宿舍後，告訴人叫我喝酒，我有喝1杯啤酒，我跟告訴人說，我們是兄弟，事情過去就過去，但告訴人不要，接著告訴人拿一雙筷子，說我們一人拿1支來對打，我拒絕，大家叫我們繼續喝酒，不要吵了，我們就繼續喝酒，大家都喝多了，我說我不要喝了，接著告訴人就跑進去廚房拿了1把剪刀跟1把刀子，放在中間，說我們一人1支，2人來對打，我們那時候是坐在圓桌，大家叫我們不要鬧了，接著就把剪刀跟刀子放到旁邊，我就跟告訴人說我們是來賺錢，不要再吵了，我們都喝醉了，後來我就先去上廁所，我從廁所出來後，告訴人也進去上廁所，我就跟告訴人握手言和，我就回到位子坐下繼續喝，後來告訴人從廁所出來後，又拿一雙筷子放在中間，說很不爽，要跟我打架，我拒絕，要他不要挑釁我，告訴人就繼續講，所以我才伸手往後拿東西刺向告訴人。

（為何會刺到心臟？）告訴人坐在我左邊，我用右手往後拿物品，往他方向揮過去。

當初我也有喝酒，我不知道是剪刀或刀子，我當時以為是筷子。

（剪刀跟筷子形狀差很多，怎麼分不清楚？）我也沒有注意，就往後拿到東西就拿起來。

（你在警詢時稱，你是因為看到菜刀不見，你擔心告訴人對你不利，所以你才會把菜刀放到你身邊，與你現在所陳述不一致，有何意見？）當初在警察局那邊我很緊張，我又恍神，才會這樣講。

（你刺向告訴人胸口後，你們雙方如何反應？）我不小心弄到告訴人，我酒醉，我當時很害怕，我就離開現場，過兩天，我坐計程車回來自己宿舍想跟告訴人和解，但就遇到警察了，我很緊張，就從樓上跳下來，我因此受傷有住院等語（偵卷第101-103頁）。

⒊證人即告訴人阮文山於警詢時證稱：（你於何時？何地？如何遭人以何物刺傷？請詳述過程。

）我於111年1月9日16至17時許，在本案住處，遭被告手持剪刀刺傷我的左胸上方，因為去朋友家吃飯，剛好與被告坐一起，邊吃飯就有邊鬥嘴，對方最後受不了就拿剪刀刺我。

（你是否認定被告持剪刀刺向你心臟是要置你於死地？）是，我覺得被告有要置我於死地。

（當時被告行兇時有無口出「給你死」或其他置你於死地之字眼？）沒有，他就默默靠近我，然後持剪刀行兇。

（你因何事至本案住處？何時與何人前往？如何前往？）因我有一個朋友在情定飯店結婚，我吃完喜酒後，就續攤到朋友家繼續喝酒。

我自己一個搭乘計程車前往，大約下午3至4時左右。

（事發前你與被告是否有口角糾紛或是肢體衝突？你與被告以及其他在場人有無飲酒？）沒有，因為被告來時向大家說：「你們知不知道我是誰，幹」，我當時就講一句「大家都是朋友不用這樣講話」，讓被告非常生氣。

在場的人都有。

（你遭被告以剪刀刺傷何處？傷勢如何？你當下做何處置？）左胸上方。

造成我心臟出血。

我遭刺傷後就逃到1、2樓樓梯間，之後我就沒有意識了。

（你是否知悉被告所拿之剪刀從何得來？）不知道。

（當時有何人在場？有無他人幫助被告行兇？）當時只有我一個人在廚房，其他人不是在外面抽菸，就是在樓上睡覺。

沒有。

（你遭被告刺傷時有無反擊？你當時有無持器具？你反擊時有無造成被告或其他人受傷？）沒有。

沒有。

我當時就趕快逃跑了。

（你遭刺傷後倒臥於何處？）我最後有意識是在1-2樓樓梯間。

（當時由何人通知119前往處理？有無其他人陪同你前往醫院？）我不知道，我當時已經昏倒了。

（你與被告有無認識？如何認識？認識多久？先前有無結怨？）有，但沒有很熟。

透過朋友介紹，大約1-2年多。

沒有等語（警卷第10之1-10之4頁）。

又於偵查時證述：（111年1月9日17時許，在本案住處，遭被告持剪刀刺中你左胸之過程為何？）我不知道被告用什麼東西刺我，我到醫院醒來後，醫生告訴我是用剪刀。

那時候我們在吃飯，我先到，被告最後才到，他來後，就用越南語罵髒話，還說你們都不知道我是誰，我跟被告說，好了啦沒有人說你怎樣，就繼續喝酒，後來被告就繼續喝酒，就是喝啤酒約4、5杯，接著被告又開始罵髒話，講說你們都不知道我是誰、誰講的、誰講的，我就回他話說：你媽的，你說那麼多幹麻，你年紀最小，還一直問等語，接著被告沒有說什麼就離開了，約20分鐘後，被告就回來，我沒有去擋被告，後來我被被告刺了1刀，覺得很痛，我就跑走，跑到樓梯跑了3到4階，我就暈過去了。

（根據被告供述，他說是你先去廚房各拿1把菜刀跟剪刀放在你座位下面，他懷疑你要傷害他，後來你離開時，菜刀不見了，他受到威脅，才拿你座位上的剪刀藏起來，等你回來時，他就先下手為強，有何意見？）我沒有，我沒有拿菜刀也沒有拿剪刀，我們是坐在地板上。

（被告拿剪刀刺你時，有無其他人在場？）有很多人，但他們是非法居留的人，不敢出來作證，其中被告女友也在場。

我沒有辦法保證有沒有人看到等語（偵卷第21-22頁）。

⒋經核被告前開供述、證人即告訴人阮文山之證述，可知於前揭時地，被告與告訴人於飲酒時，雙方因故發生口角爭執，被告因而心生不滿，手持剪刀朝告訴人左胸部位刺入等情，應堪認定。

至被告雖辯稱：本件係因告訴人先挑釁，且當時以為是拿筷子，誤拿剪刀而刺傷告訴人云云。

惟查，被告於警詢與偵查時所述告訴人挑釁之情節，前後相互矛盾，已難憑採；

又剪刀與筷子之形狀、手握之方式及觸感，差異甚大，被告焉會不知，而有所謂誤拿之可能？況如被告所言，當時以為是拿筷子，則被告豈會持筷子刺向告訴人左胸部？在在與常情相違。

從而，被告所辯上情，應屬臨訟虛構之詞，不足採信。

⒌就被告所持兇器、犯案過程及告訴人所受傷勢等情，分述如下：⑴扣案之剪刀，剪刀刃部分為金屬製，手柄部分為塑膠材質，剪刀刃前端呈尖銳狀，有剪刀照片2張（警卷第71頁）附卷可考。

準此，被告所持以攻擊告訴人之剪刀，鐵質部分質地堅硬，若持以剪刀尖銳端刺向人體之胸部，極有可能對人之生命造成威脅至明。

⑵告訴人於111年1月9日17時40分許經急診入院，到院左胸穿刺傷2.5公分×1.5公分，面容蒼白、意識躁動不安混亂、呼吸費力有使用呼吸輔助肌、末梢冰涼、橈動脈2＋、心跳快血壓低，床邊超音波檢查心臟有穿刺傷有心包膜積液及心包膜填塞情形，因病人為外藉人士且意識混亂、無家屬，安排術前準備後緊急送往開刀房開刀等情，有奇美醫院111年5月23日（111）奇醫字第2252號函暨檢附之告訴人急診醫療照片8張及病歷0份（偵卷第123-185頁）在卷可按。

又告訴人因被告上開行為，係受有「左胸穿刺傷合併心臟破裂、左側血胸」之傷害，於111年1月9日緊急開刀，111年1月9日術後入加護病房治療，有前開診斷證明書1紙（警卷第49頁）存卷可參。

依上，足認被告案發當時，持剪刀尖銳前端直刺攻擊之力道非輕，甚為明顯。

⑶承上各情所述，被告持以直刺告訴人之剪刀，剪刀刃為金屬材質、前端甚為尖銳鋒利，堪認若持以故意直刺人體之胸部，極有可能對人之生命造成威脅。

復次，胸部乃維持身體運作之人體重要器官，並人之胸部有心臟、肺部等重要器官及組織，係極為脆弱之重要部位，如以鋒利之刀刃猛然刺入，足以造成嚴重傷害並導致發生死亡之結果，為眾所周知之事實，而被告為具有一般智識及生活經驗之成年人，且剪刀為日常使用之器具，對剪刀之材質、型式與功能，當屬熟稔，就此情自亦有所認知及預見。

茲被告竟因與告訴人發生上開爭執，一時氣憤難平，趁告訴人毫無防備之情形下，持剪刀猛然直刺告訴人之胸部，造成告訴人受有「左胸穿刺傷合併心臟破裂、左側血胸」之傷害。

綜上，堪認被告當時主觀上容任即便告訴人因此死亡，亦未違背其當下下手直刺告訴人胸部時之本意，其主觀上具殺人之不確定故意，應屬灼然。

從而，被告辯稱：我沒有要殺告訴人的意思云云，及辯護人辯護稱：被告係出於傷害之故意，而非殺人之故意云云，均難憑採。

㈢對於被告及原審辯護人所辯誤想防衛部分，分論如下：⒈按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言；

刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，縱如上訴人所云恐遭傷害，始開槍示威，但被害人之加害與否，僅在顧慮之中，或不法之侵害尚未發生，即非對於現在不法之侵害加以防衛，與正當防衛不符（最高法院27年上字第2879號判決意旨參照）。

又按事實上無阻卻違法事由存在而誤為存在，並因而實施行為者，稱為阻卻違法事由錯誤。

關於阻卻違法前提事實之誤認，如本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，此即屬於誤想防衛。

誤想防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法侵害，故誤想防衛不阻卻違法性。

然而對於此種情形，即不知所實施者為違法行為，是其得為阻卻故意。

⒉縱依被告於警詢時所述之案發情節，因告訴人先前所取出放在告訴人座位附近之菜刀及剪刀各1把，其中菜刀1把不見了，誤以為告訴人將菜刀藏起來，欲對其不利，而於告訴人上完廁所後，再度以言語刺激，故持剪刀刺向告訴人左胸等情屬實。

然查，告訴人並未手持菜刀，亦無主動攻擊被告之情狀，且依被告所述，其係因告訴人再度以言語刺激，趁告訴人毫無防備之情形下，持剪刀直刺告訴人胸部要害處。

由此可知，被告係基於殺人之不確定故意而持剪刀刺告訴人，實與防衛意思之所為尚屬有間，並非誤想防衛而得阻卻故意。

從而，被告及原審辯護人辯稱：本件為誤想防衛云云，核屬無據。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開殺人未遂之犯行，已堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

二、刑之減輕事由：㈠被告已著手於殺人行為之實行，然並未發生告訴人死亡之結果，為未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈡被告及原審辯護人雖辯稱：被告於案發時飲用大量酒類致辨識能力顯著下降，請依刑法第19條第2項規定減輕其刑云云。

惟查，被告於案發後隨即跳樓逃離現場，並逃亡數日避免警察之追捕，足認被告行為時尚能盱衡當時之情勢而為相應措施。

又被告於警詢、偵查時，就本案犯行之動機、行為之時間、地點、順序、行為之對象等，均能切題陳述，於案發前後，無異常行為，且就案情亦能為自己有利之辯解。

從而，本院綜合上情，認被告於本案案發時，並無因飲酒致有依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，是尚不得依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。

另本件於112年4月24日上訴繫屬於本院前，被告早已於112年3月12日離臺出境，有被告之入出境資訊連結作業1份（本院卷第85頁）可按，自無從就被告為本案犯行時是否具有精神障礙，送請相關醫療單位進行鑑定，附此敘明。

㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。

從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。

基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。

查被告前與告訴人並無宿怨，因於飲酒席間發生口角爭執，一時氣憤，方持剪刀行兇，並非事先預謀殺害告訴人。

復次，被告就本件係基於不違背其本意之不確定故意而為之，於行兇後，並未為追殺告訴人，且在無人阻攔之情況下，隨即跳樓逃離現場。

又被告已與告訴人達成調解，並給付調解金額完畢，告訴人亦當庭表示撤回本件告訴（雖不生撤回本案之效力，但顯示已得告訴人之諒解），業經告訴人阮文山陳明在卷（原審卷第135頁），並有調解筆錄、告訴人撤回告訴狀各1份（原審卷第101-102、137頁）附卷可憑，堪認被告事後已有悔意並有積極彌補之舉。

本院考量被告所犯殺人未遂罪，縱依前述未遂規定減刑後，法定最低刑仍為有期徒刑5年，倘不論其情節輕重，均一律論處本罪之上開法定最低刑，顯未符罪刑相當及比例原則，是就本件犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。

肆、本院撤銷改判之理由：

一、原審認被告上開所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，而依同法第287條前段之規定，須告訴乃論，茲被告已與告訴人達成調解，賠償告訴人損失，並告訴人於原審準備程序中具狀撤回告訴，此有調解筆錄、刑事撤回告訴狀各1份（原院卷第101-102、137頁）在卷可考，而為被告不受理之判決。

惟查，被告前開所為，應成立刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，業據本院認定如前。

原審未予詳究，而為被告僅構成傷害罪，並因告訴人撤回告訴，為不受理之判決，容有違誤。

檢察官上訴主張被告應成立殺人未遂罪，原審諭知不受理判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。

二、爰審酌被告與告訴人為朋友關係，僅因酒席間發生口角爭執，即持剪刀攻擊告訴人胸部，造成告訴人受有前揭傷害，且所受傷勢非輕，危害社會治安，所為實屬不該。

兼衡被告犯後僅承認傷害之客觀行為，且虛構所謂告訴人先挑釁、誤想防衛等情節，犯後態度非佳，惟已與告訴人達成調解，稍彌補其犯行所造成之損害，並斟酌被告犯罪之手段、情節等一切情狀（被告未到庭，亦未曾於警詢、偵查及原審時陳述過其學歷、職業、家庭狀況、經濟來源等量刑事項），量處被告有期徒刑3年，以示懲儆。

三、扣案之剪刀1把，雖係供本案殺人未遂犯行所用之物，然並非被告所有，已據被告陳明在卷（偵卷第23頁），爰不予宣告沒收。

四、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。

被告為越南籍人，係以移工事由來臺居留，於居留期間，未能遵守我國法令，而為上開犯行，並受有期徒刑以上刑之宣告，顯已不宜許其繼續在我國居留；

然查，被告已於112年3月12日離臺出境，有被告之入出境資訊連結作業1份（本院卷第85頁）可考，故本件自無須再行諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之必要，附此敘明。

伍、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條（僅引用程序法），判決如主文。

本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官莊士嶔提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗首
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。