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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第833號
上 訴 人
即 被 告 曾羽諒
陳佳慶
上列2人共同
選 任辯護人 鄭智陽律師
王聖傑律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度重訴字第20號中華民國112年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第20454號、111年度偵字第23484號、111年度偵字第23571號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾羽諒所處之刑部分撤銷。
曾羽諒經原判決認定所犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年陸月。
其他上訴（即陳佳慶所處之刑部分）駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。
是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於民國112年4月11日以111年度重訴字第20號判決認定上訴人即被告（下稱被告）曾羽諒犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑5年10月，被告陳佳慶幫助犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年10月，復為相關沒收之諭知。
被告曾羽諒、陳佳慶於收受該判決正本後，均以原判決量刑（含被告曾羽諒是否符合毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條酌減其刑之規定，被告陳佳慶是否符合刑法第59條酌減其刑之規定，及被告2人是否得宣告緩刑）不當為由提起上訴，並經本院向被告曾羽諒、陳佳慶及其等之辯護人確認上訴範圍無訛（見本院卷第172-173頁），揆諸前開說明，被告曾羽諒、陳佳慶僅就原判決關於量刑（含被告曾羽諒是否符合毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條酌減其刑之規定，被告陳佳慶是否符合刑法第59條酌減其刑之規定，及被告2人是否得宣告緩刑）提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，依前開新修正之規定，本院爰僅就原判決關於量刑部分加以審理。
三、經本院審理結果，因被告曾羽諒、陳佳慶僅就原判決量刑部分提起上訴，業如前述，故本案關於被告曾羽諒、陳佳慶犯罪事實、所犯法條、論罪、沒收部分之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由、沒收。
四、被告上訴意旨略以：㈠被告曾羽諒部分：⑴被告曾羽諒於偵查及審理時均已自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；
⑵被告曾羽諒所犯製造第二級毒品未遂犯行，僅係向特定人士購買大麻種子45顆後予以栽種，僅為小額零星種植大麻，目的無非係供一己施用，對社會造成之危害尚屬輕微，無法與大規模栽種大麻者相提並論，請求依刑法第59條規定酌減其刑；
⑶原審量處被告曾羽諒有期徒刑5年10月，顯有過重之情形，爰請求從輕量刑，並給予被告曾羽諒緩刑之機會。
㈡被告陳佳慶部分：⑴被告陳佳慶所犯幫助製造第二級毒品未遂犯行，其認知僅協助曾羽諒承租栽種處所，提供搜尋相關大麻新聞、園藝資訊，及協助載送器具等，對社會造成之危害尚屬輕微，無從與幫助製造大規模栽種大麻者相提並論，懇請鈞院審酌上情依刑法第59條規定酌減其刑；
⑵被告陳佳慶目前擔任桶裝水工廠之老闆，有固定工作及穩定收入，尚有1名未滿1歲之女兒待被告陳佳慶扶養；
被告陳佳慶本性非劣，如因初犯毒品相關犯行即需入監執行，對被告陳佳慶並無益處，爰請鈞院從輕量刑，並給予被告陳佳慶緩刑之宣告。
五、本件刑之減輕之說明：㈠被告曾羽諒部分：⒈被告曾羽諒所犯製造第二級毒品未遂部分，因已著手製造第二級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
再按毒品危害防制條例第17條第2項所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔。
是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，仍不失為自白（最高法院107年度台非字第41號判決意旨參照）；
被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已「自白」犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪等各節有無認識而受影響；
又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院101年度台上字第709號、第404號判決意旨參照）。
⑵被告曾羽諒於警詢時就扣案之大麻植株盆栽為其所栽種乙節坦承在卷（見警卷一第6-9頁）；
次於偵訊時，經檢察官訊問：「涉嫌製造第二級毒品大麻，是否認罪？」，被告曾羽諒表示：「認罪」（見偵卷二第127頁）；
復於原審及本院準備程序、審理時均對製造第二級毒品未遂部分為認罪之表示（見原審卷一第24、385頁、原審卷二第49、64頁；
本院卷第115、172頁），雖被告曾羽諒於偵查及原審審理中一度表示其係為促進大麻植株生長始修剪大麻葉，且扣案之大麻葉片非其刻意蒐集、乾燥，乃其擬丟棄之物等語（見偵卷二第122頁、154頁；
原審卷一第27-28頁、112-113頁），然其已對自己參與製造第二級毒品大麻未遂之主要犯罪事實自白，雖對法律上之評價，有所辯解，依上開說明，仍不失為自白，合於「偵查及審判中均自白者」之要件，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。
⒊是以，被告曾羽諒本案犯行，有前述2項減輕事由（刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項）之適用，爰依刑法第70條規定遞減之。
㈡被告陳佳慶部分： ⒈被告陳佳慶幫助犯製造第二級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告陳佳慶基於幫助之犯意，幫助曾羽諒製造第二級毒品未遂，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
⒊被告陳佳慶就其幫助犯製造第二級毒品未遂之犯行，於偵查及歷次審理時均坦承犯行（見偵卷二第225頁；
原審卷二第49頁；
本院卷第115、172頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋綜上，被告陳佳慶本案犯行，有前述3項減輕事由（刑法第25條第2項、第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項）之適用，爰依刑法第70條規定遞減之。
㈢被告2人之辯護人雖均請求本院依刑法第59條之規定，酌量減輕其等之刑度云云。
惟刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑之情況，係指在法定最低本刑以下，再科處更低之刑，應屬特別例外之情形，而非漫無限制，故必須行為人犯罪有特殊之原因、環境與情狀，客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告最低刑期，猶嫌過重者，始有適用。
又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
是倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。
本院審酌製造第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑10年，被告曾羽諒依刑法第25條第2項未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，而衡酌大麻於我國係毒品危害防制條例規定之毒品，且我國嚴禁毒品之製造並以重刑處罰規定，被告曾羽諒於本案犯罪時已成年，思慮成熟而明知上情，竟以租屋處作為據點栽種製造大麻，增加毒品氾濫流通危險，嚴重危害國民身心健康，且其經查獲之大麻植株達43株、幼株14株，修剪後摘取並獨立以塑膠盆保管存放之大麻葉毛重亦達1,612公克，足認其非法栽種大麻、製造大麻之規模非微；
而被告陳佳慶所犯幫助製造第二級毒品未遂犯行，經遞減其刑後，法定最低度刑僅為1年3月以上，且其幫助曾羽諒從事栽種、製造大麻之行為，恐將造成毒品擴散氾濫，對於社會治安衝擊非微，不容輕忽。
是被告2人依法減刑後之法定最低度刑與其等之犯罪情節相較，均尚無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之特殊情事，故被告曾羽諒所涉製造第二級毒品未遂犯行及被告陳佳慶所涉幫助製造第二級毒品未遂犯行，均難認合於刑法第59條酌減其刑之要件，其等辯護人請求依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，礙難採取。
六、撤銷改判部分（即被告曾羽諒所處之刑部分）： ㈠原判決就被告曾羽諒所為科刑，固非無見。
然查，被告曾羽諒就其所犯製造第二級毒品未遂之犯行，亦有偵審中自白減輕其刑之適用，理由詳如前述，原審漏未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自有未合。
被告曾羽諒上訴意旨以其所犯製造第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，及原判決量刑過重為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告曾羽諒所處之刑部分，予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告曾羽諒漠視法律禁令，恣意栽種大麻欲供製造第二級毒品大麻，且栽種數量非少，縱使本案證據不足以認定其已將大麻葉乾燥至可供施用之程度而未遂，但其行為本質已有助長施用毒品惡習，危害社會治安之危險性，自當受有相當程度之刑事非難；
惟考量被告曾羽諒已於偵審自白犯行，及其犯罪之動機、手段、目的，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，擔任桶裝水工廠員工，月收入約新臺幣（下同）3萬元，離婚、無子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
七、上訴駁回部分（即被告陳佳慶所處之刑部分）㈠原判決審酌被告陳佳慶明知毒品具有成癮性、濫用性，足以戕害國人身心健康，仍以承租栽種大麻場所、協助查找大麻相關新聞、園藝有關資訊、搬運栽種大麻相關設備及載送曾羽諒往返栽種大麻處所之方式，對曾羽諒種植大麻施予精神及心理上之助力，未主動舉報或積極阻止曾羽諒製造毒品，對社會治安亦有相當危害；
兼衡被告陳佳慶坦認本件犯行，及考量被告陳佳慶自陳為國中畢業之教育程度，未婚，有1名未滿1歲之子女，現擔任桶裝水公司老闆，月薪約10至20餘萬元，須扶養子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。
㈡被告陳佳慶雖以前詞提起上訴，然查，按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。
查原判決已經詳細記載量刑審酌被告陳佳慶各項犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適；
且原判決業已就被告陳佳慶之犯行有刑法第25條第2項、第30條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之刑之減輕事由規定之適用，然無刑法第59條規定之適用等旨說明綦詳。
準此，原審於量刑時既已將上開減刑事由予以考量在內，且所處刑度亦與罪刑相當原則及比例原則無悖，是被告陳佳慶請求就其所為犯行依刑法第59條規定酌減其刑、從輕量刑云云提起上訴，為無理由，應予駁回。
八、不宜宣告緩刑之說明：被告曾羽諒、陳佳慶雖請求本院對其等宣告緩刑云云。
惟查，按刑法第74條第1項所規定，得宣告緩刑者，以受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。
本件諭知被告曾羽諒、陳佳慶之刑度，均已超過2年，並不符合緩刑之要件，自不得諭知緩刑。
從而，被告曾羽諒、陳佳慶請求為緩刑之宣告，亦屬無據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【卷目索引】
⒈臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1110546328號卷，即警卷一
⒉海洋委員會海巡署偵防分署北門查緝隊偵北門字第1112700828號卷，即警卷二
⒊111年度他字第3989號卷，即偵卷一
⒋111年度偵字第20454號卷，即偵卷二
⒌111年度偵字第23484號卷，即偵卷三
⒍111年度偵字第23571號卷，即偵卷四
⒎111年度聲羈字第251號卷，即聲羈卷
⒏原審111年度重訴字第20號卷，即原審卷
⒐本院112年度上訴字第833號卷，即本院卷
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