臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,964,20230907,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第964號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 紀進添

選任辯護人 康志遠律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第661號中華民國112年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第10763號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、紀進添明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，依法不得轉讓。

竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，由戴宏名、吳芳儀與其所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於民國110年11月22日4時許，在嘉義市○○○○旅館000號房內，將禁藥甲基安非他命約0.4公克無償轉讓予戴宏名施用。

二、案經嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、本院審理範圍：原審係就被告原判決附表三編號1至4部分（原判決犯罪事實一㈠，即起訴書附表編號1至4）之販賣第二級毒品罪、原判決附表三編號5部分（原判決犯罪事實一㈡）之轉讓禁藥罪，分別判處罪刑，並就被告所涉原判決附表四（即起訴書附表編號6）販賣第二級毒品未遂罪部分，為無罪之諭知。

檢察官就原判決附表三編號5部分（原判決犯罪事實一㈡）及無罪部分（即原判決附表四）提起上訴，被告則未上訴。

從而，本案就被告審理範圍，並不包括原判決附表三編號1至4（原判決犯罪事實一㈠）部分。

乙、有罪（原判決附表三編號5之轉讓禁藥）部分：

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案所引用（被告及辯護人雖主張：證人戴宏名、吳芳儀於警詢之陳述，無證據能力等語，惟本院並未引用證人戴宏名、吳芳儀於警詢之證述，以為被告不利之認定，故就此部分之證據能力，不予贅述）之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告紀進添及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第161-162、202頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前揭轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，業據被告坦承不諱（嘉中警偵字第1110018411號卷《下稱警卷》第3頁、臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第10763號卷《下稱偵卷》第89、129頁、原審卷第110、178頁），復經證人戴宏名於偵查、原審時（偵卷第76、115頁、原審卷第183、187-188、200-203頁）證述屬實，且有被告與吳芳儀、戴宏名間之對話錄音譯文1份（即附表編號2，警卷第21頁）、GoogleMap截圖1紙（偵卷第97頁）附卷可稽。

依上所述，被告上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符，堪信為真實。

從而，本案事證明確，被告上開轉讓禁藥之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、檢察官上訴意旨雖主張：㈠證人戴宏名於警詢時證稱：認識被告3年多期間，我有多次（正確次數不記得了）向被告購買第二級毒品甲基安非他命，但目前記憶清楚的最近交易時間、地點：於110年11月22日4時許，在○○○○旅館000號房，以新臺幣（下同）4,000元為代價，向其購買第二級毒品甲基安非他命1.75公克，及於110年11月26日20時30分許，在嘉義市○區○○街000號0樓（下稱系爭租處）後面房間內，以2,500元代價，向其購買第二級毒品甲基安非他命1公克等語，且於偵查時證述：（警詢筆錄所述是否實在？）實在。

（你跟被告買過幾次甲基安非他命，時間、地點及金額為何？）2次。

110年11月22日4時，在○○○○旅館000號房，以4,000元跟他買甲基安非他命1.75公克。

另外一次是在110年11月26日20時30分許，在系爭租處後面房間，以2,500元價格向他買甲基安非他命1公克等語，並有附表編號2所示之被告與吳芳儀、戴宏名間之對話錄音譯文為證，足徵被告有於110年11月22日4時許，在嘉義市○○○○旅館000號房，販賣第二級毒品予戴宏名。

㈡自被告與吳芳儀、戴宏名間之附表編號2所示之對話錄音譯文以觀，被告與戴宏名、吳芳儀於交易前，有討論第二級毒品甲基安非他命價格為何、重量多寡等交易細節，雖吳芳儀向被告表示：「借我」、「有多少可以借」、「一人剛好一半」等語，及戴宏名表示「你看他多重，我們也是要知道，才能知道要多重還他」等語，然吳芳儀亦提及「1台是摩托車」、「我要2台腳踏車」、「他講41」等語，且證人戴宏名於原審時證稱：「因為是說1台、2台，只是摩托車與腳踏車是不一樣的意思而已，所以『2台腳踏車』是指2錢」、「…我會說41是因為表示我有用錢跟被告買毒品的意思」等語，堪認就買賣毒品之種類、金額、數量已有議定，應認被告有販賣毒品之行為。

㈢證人戴宏名雖於偵查、原審時翻異前詞改稱：在○○○○旅館那一次，是被告請我吃，數量1小包，沒有交錢等語。

然證人戴宏名於偵查時證述：（為何今天所述，與警局所述不一？）後來我跟他要毒品要不到，所以想說做筆錄時要咬他，後來想想，事實並不是這樣，我今天在檢察官這邊講的才是事實等語，而於原審時則稱：因為被告被抓到毒品時，他有交出上游孫嘉駿，而孫嘉駿是我哥哥，我看不慣被告將上手孫嘉駿交出來，所以我才會故意在臉書上跟他這樣講話，然後去警局做筆錄時要陷害被告，但是其實被告是真的都沒有賣我等語，故證人戴宏名對於翻異前詞動機所述前後不一，顯有矛盾，其證述堪難採信。

又證人戴宏名於原審時亦證稱：被告經警查獲後，仍與我、吳芳儀接觸連繫等語，顯疑被告事後仍與證人戴宏名接觸連繫，已有污染其審理時證述之嫌，故證人戴宏名於原審時之證述，非無上開瑕疵，難認可採，應以其警詢筆錄及111年10月17日偵訊筆錄前半段較為可採。

㈣原審逕採證人戴宏名於原審時翻供之詞，就起訴書附表編號5（即原判決附表三編號5）部分，論以被告轉讓禁藥罪，稍嫌率斷等語。

惟查：⒈按關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴謹證據法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明(最高法院111年度台上字第85號判決意旨參照)。

⒉證人戴宏名於111年10月17日偵查時固證稱：110年11月22日4時許，在嘉義市○○○○旅館000號房，以4,000元跟被告買甲基安非他命1.75公克等語（偵卷第75頁）。

然而，證人戴宏名於同日偵查時改證稱：(你們都是一手交錢一手交毒品？)在○○○○旅館那一次，是被告請我吃，數量1小包，沒有交錢。

(為何被告要請你吃毒品？)因為我沒錢，在那裡一直盧他，他拿給我的。

(為何今天所述，與警局所述不一？)我跟他要毒品要不到，想說做筆錄時要咬他，後來想想，事實並不是這樣，今天在檢察官這講的才是事實等語(偵卷第75-76頁）；

復於111年11月10日偵查時證陳：110年11月22日4時在嘉義市○○○○旅館000號房，與被告並沒有交易成功，我到現場時沒有錢，所以被告拿1小包甲基安非他命請我吃等語(偵卷第115頁)；

又於原審時證述：110年11月22日○○○○旅館000號房，被告沒有賣甲基安非他命給我，但有請我吃1小包。

如附表編號1，是我跟被告之臉書對話，但我忘了與111年11月22日是否有關，其中「一＄」是指1錢、「一樣8」是指8,000元、「一個人的工資」是1錢8,000元。

如附表編號2所示之對話紀錄，是我請吳芳儀打給被告，並開擴音，其中「1台摩托車」指1兩、「2台腳踏車」指2錢，但附表所示之對話紀錄及錄音譯文，是因為我不滿被告供出毒品上游孫嘉駿，我為了陷害被告而提供給檢方，內容是要讓被告說出有在販賣毒品的感覺，我本意沒有要向被告購買，所以當時我沒有帶錢去○○○○旅館，後來我一直跟被告盧、亂，要被告請我吃。

後來孫嘉駿向我表示他沒事，我就沒有繼續要陷害被告，之後在檢察官偵訊時我就只有說被告請我施用，並沒有繼續說他販賣甲基安非他命給我等語(原審卷183-190、196-197、200-203頁）。

經核證人戴宏名於前開偵查後階段、原審時之證述，已明確證述其於前揭時間，在○○○○旅館000號房，係自被告處無償受讓甲基安非他命1小包，並非以金錢向被告購得甲基安非他命，亦說明其於警詢時誣指被告販賣甲基安非他命之原因，故尚難僅以證人戴宏名於警詢、偵查前階段之有重大瑕疵證述，據以為被告不利之認定。

⒊又觀之附表編號2所示之對話錄音譯文，雖有提及毒品之數量，但吳芳儀係向被告稱：「借我」、「有多少可以借」、「一人剛好一半」等語，及戴宏名亦稱：「你看他多重，我們也是要知道，才能知道要多重還他」等語，故尚難以該對話內容，據以認定被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行。

⒋依上而論，本案被告既否認有於110年11月22日4時許，在○○○○旅館000號房，販賣第二級毒品予戴宏名之犯行，復證人戴宏名此部分不利於被告之指訴，除有前後不一致之瑕疵外，亦無足以補強證人戴宏名陳述真實性之證據存在，又無其他積極證據足以證明被告有為該次販賣第二級毒品予戴宏名之犯行，則檢察官所舉之證據，容難認已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有上開販賣第二級毒品犯行之程度，公訴意旨所指被告此次販賣第二級毒品犯罪，自屬不能證明。

至證人戴宏名為何誣指被告之動機，雖有陳述前後不一之情形，惟應依積極證據證明被告確有公訴意旨所指之犯行，故難僅以證人戴宏名前後證述不一，據以為被告不利之認定。

⒌從而，檢察官主張：被告此部分應成立販賣第二級毒品罪，而非僅轉讓禁藥罪等語，核屬無據。

參、論罪科刑：

一、按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。

當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。

其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。

行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。

被告於前揭時、地轉讓禁藥即甲基安非他命予成年男子戴宏名，惟尚無積極證據足資證明被告轉讓甲基安非他命數量已達淨重10公克以上，依上揭說明，就被告此部分所為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟被告前揭所為，該當於轉讓禁藥罪，業據本院認定如前，因起訴之基本社會事實同一，且於審理時已當庭告知被告所犯罪名，對其防禦權亦無妨礙，爰依法變更起訴法條。

至被告轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，依法律適用整體性之法理，其持有禁藥甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，則該部分自不生持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題，附此敘明。

三、刑之加重、減輕：㈠依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2312號、第2361號判決意旨參照）。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。

查被告前因竊盜案件，經原審法院以105年度嘉簡字第286號判決判處有期徒刑6月確定；

又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以105年度訴字351號判決判處有期徒刑3年7月（共4罪）確定。

上開2案（共5罪）經原審法院以105年度聲字第1346號裁定應執行刑有期徒刑4年4月確定，經入監執行後，假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，於109年8月2日入監執行殘刑，於110年8月9日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，且就客觀上構成累犯之事實，亦為被告所是認（本院卷第200頁），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

又檢察官具體指稱：被告前案因犯販賣第二級毒品罪，經判處有期徒刑3年7月，與本案罪質相符，足見被告對於刑罰的反應力薄弱，自我控管能力欠佳，應依刑法第47條第1項累犯的規定加重其刑等語。

審酌被告構成累犯之前案，與本案均為毒品相關案件，其於前案執行完畢後，理應產生警惕作用，竟再犯本件轉讓禁藥犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且依被告在本案之犯罪情節，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，是被告本案所犯之罪，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈡按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號判決意旨參照）。

被告就前揭轉讓禁藥犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯行，依前揭判決意旨，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢另按所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典，亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。

若被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間不具有因果關係，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院106年度台上字第3428號、104年度台上字第3301號、105年度台上字第924號判決意旨參照）。

查本件因被告之供出因而查獲毒品上游孫嘉駿乙情，此有嘉義市政府警察局112年2月17日嘉市警少字第1120073025號函暨檢附之孫嘉駿之刑事案件移送書、孫嘉駿之警詢筆錄各1份（原審卷第131-141頁）、臺灣嘉義地方檢察署檢察官111年度偵字第579、1319、2465、5377、5836號、111年度偵緝字第23號起訴書、112年度偵字第315號移送併辦意旨書各1份(原審卷第253-254、261-266頁)在卷可憑。

惟被告於原審時陳稱：我跟孫嘉駿買甲基安非他命後，約半個月至1個月就會使用完畢等語（原審卷第241頁)，衡酌前開孫嘉駿遭起訴販賣予被告之時間係於110年9月初及9月中旬，而被告本件轉讓禁藥之時間為110年11月22日，其間隔顯逾2個月，故被告轉讓之毒品顯非來自孫嘉駿，二者之間不具有因果關係，自不符毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，而無該條項規定適用之餘地。

丙、無罪部分（即起訴書附表編號6之販賣第二級毒品未遂部分）：

一、公訴意旨另認：被告紀進添明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命之犯意，使用門號0000000000號手機，與購毒者戴宏名聯絡，於110年11月26日20時30分許，在系爭租處後面房間，欲交易2,500元之甲基安非他命。

嗣戴宏名前往系爭租處與被告碰面，但雙方未交易毒品成功而未遂。

因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯前開販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告之供述、證人戴宏名、吳芳儀之證述、被告與戴宏名之臉書對話紀錄為其論據。

訊據被告堅詞否認有何前開販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我沒有與戴宏名、吳芳儀有毒品交易之合意，當天是戴宏名自己跑到系爭租處，但我沒有毒品，也沒有任何毒品交易之合意及行為等語，辯護人亦為被告辯護稱：依證人戴宏名於偵查、原審時證述：於110年11月26日交易沒有成功，被告也沒有請我施用毒品等語，且證述之情節與被告所述相符，足以證明當天是沒有毒品交易，甚至是約定的事實存在。

又依如附表編號1、3所示臉書之對話內容，均不足以證明有約定毒品交易的行為存在等語。

四、經查：㈠證人戴宏名雖於警詢、111年10月17日偵查前階段時證稱：於110年11月26日20時30分許，在系爭租處内，以2,500元代價，向被告購買甲基安非他命1公克等語(警卷第6頁、偵卷第75頁)。

然於111年10月17日偵查後階段時改證稱：(你們都是一手交錢一手交毒品？)光彩街那次我到現場後，他沒有毒品，也沒有請我吃，那次交易沒有成功等語(偵卷第75-76頁)，且於111年11月10日偵查時證述：我有到系爭租處，沒有交易成功，被告也沒有請我甲基安非他命等語(偵卷第117頁)，又於原審時亦證稱：我沒有於110年11月26日20時30分許，在系爭租處與被告有甲基安非他命交易，也沒有取得毒品，當天是我無聊去該處，想看看被告到底有沒有毒品，我知道系爭租處密碼，我可以直接上去。

到了之後，我問被告有沒有毒品，希望被告請我施用，但被告說都沒毒品等語(原審卷第190-192、197頁)。

經核證人戴宏名就其是否有於前揭時地，自被告處購買甲基安非他命以及有無交易之合意等重要事項，或證稱其與被告有毒品交易，且有向被告購買取得而交易完成、或證稱未取得毒品，交易未成功、或證稱其係自行到被告系爭租處，自行上樓，要求被告能提供毒品，並無交易合意，所述前後不一，故實難憑藉證人戴宏名之證述而為被告有此販賣毒品未遂犯行之不利認定。

㈡證人吳芳儀雖於警詢證述：我於110年8月中旬、下旬、12月底、111年1月初，共有4次向被告購買甲基安非他命，以及於110年12月中旬許，在被告系爭租處看見被告施用毒品等語(警卷第11-13頁)，然核其證述內容，與本件販賣第二級毒品未遂之犯行無關，尚難以證人吳芳儀前開警詢之證述，以為認定被告確有前揭販賣第二級毒品未遂犯行之依據。

㈢又觀之附表編號1所示被告與戴宏名間之臉書Messenger對話全文內容，僅足說明戴宏名有向被告詢問其向上游取得毒品之價格為何，而被告除了告知取得之價格外，並說明、抱怨因價格過高及漲價，與上游間商議之經過，均未提及購買毒品數量、價錢、時間、地點等交易情節，故難僅憑此對話內容遽為認定被告與戴宏名間就毒品之交易價格、數量已達成合意。

再檢視如附表編號3所示被告與戴宏名間之臉書Messenger對話紀錄內容，僅係被告與戴宏名間之閒聊，並無涉及毒品交易事宜。

且戴宏名雖向被告稱：「這樣你賺啥」、「不然你這樣根本賺不到啊」等語，然核其前後文之內容，此為被告向戴宏名陳述其與他人間之毒品交易狀況，戴宏名因而詢問被告獲利之情形，被告則抱怨「划不來，白工」等語，實無法憑此認定被告與戴宏名間有所謂毒品交易之合意。

據上所述，亦難以附表編號1、3所示之對話內容，以為被告不利之認定。

五、檢察官上訴意旨雖主張：㈠證人戴宏名於警詢時已證述：於110年11月26日20時30分許，在系爭租處後面房間內，以2,500元代價，向其購買第二級毒品甲基安非他命1公克等語，並有附表編號1、3所示之被告與戴宏名間之臉書Messenger對話紀錄截圖為證，足徵被告有上開販賣第二級毒品（未遂）予戴宏名之犯行。

㈡自被告與戴宏名間之臉書Messenger對話紀錄截圖（即附表編號1、3）以觀，被告與戴宏名於交易前，多次討論第二級毒品甲基安非他命價格為何、重量多寡、獲利情形等交易細節，並討論價格上漲、獲利虧損等，堪認就買賣毒品之種類、金額、數量已有議定，應認被告就此部分已達到「著手」販賣行為之程度。

㈢原審逕採證人戴宏名於原審時翻供之詞，就起訴書附表編號6部分為無罪諭知，稍嫌率斷等語。

惟查，本件尚難僅據證人戴宏名於警詢、偵查前階段之有重大瑕疵證述，亦無其他證據可資佐證之情形下，遽認被告有前揭販賣第二級毒品（未遂）予戴宏名之犯行。

從而，檢察官上訴主張上情，亦屬無據。

六、綜上所述，就被告涉犯此部分(即起訴書附表編號6)販賣第二級毒品未遂之犯行，檢察官舉證尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有其所指販賣第二級毒品未遂犯行之心證程度。

此外，復無其他積極證據足認被告有何此部分(即起訴書附表編號6)販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

丁、維持原判決之理由：

壹、原審以被告上開轉讓禁藥之犯行罪證明確，因予適用相關規定，並審酌：被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，罔顧法令，逕為本件轉讓禁藥（毒品甲基安非他命）犯行，使毒品輕易流通至他人，所為實屬不當。

兼衡被告轉讓行為1次，受讓者為有毒品前案紀錄之人，是被告本案造成之危害應非甚鉅，及被告前有違反毒品危害防制條例案件前案紀錄(於本案構成累犯，不予重複評價)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。

暨被告自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑五月，以示懲儆。

復說明：未扣案之OPPO廠牌手機1支(含門號0000000000號、門號0000000000號SIM卡各1張)為被告所有、供其犯本件轉讓毒品聯絡之工具，業經被告自承在卷（原審卷第239-240頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

本院審核原審認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。

檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

貳、原審以不能證明被告有起訴書附表編號6之販賣第二級毒品未遂之犯行，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨主張仍執前詞，指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱朝智提起公訴，檢察官黃天儀提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 鄭彩鳳
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）被告不得上訴。
書記官 謝麗首
中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附表：
編號 內容 備註 1 被 告：哦哦明白 戴宏名：啊你那邊一＄一樣8？ 被 告：一個人的工資嗎？ 戴宏名：對啊 被 告：八五 本來九了 戴宏名：漲價了喔 哭哭 施主 被 告：後來我又跟他說怎麼才一兩天而已 又漲 回我市場都沒有了很難找 靠 爛理由 後來好說歹說才改八五 機爸毛列 被告與戴宏名之臉書對話紀錄(警卷第23頁) 2 甲女：你可以借我？你剛才跟我講1台喔？ 乙男：講1台是摩托車ㄟ! 甲女：1台是摩托車，沒啦！我要2台腳踏車 啦，可以嗎？有嗎？現在有嗎？ 乙男：(笑）你在茫喔？ 甲女：這樣會讓你很困擾嗎？會讓你很困擾 嗎?你這麼幫我們忙。
乙男：不會啦！你們西瓜董耶！ 甲女：不要這樣啦！不要這樣講，你、你、 P董！P董！好像不是很好聽。
乙男：我跟你講，董是怎樣董你知道嗎？把 零錢丟進水裡。
甲女：咚、咚一聲？喔、這樣也是可以。
啊 你是咚、咚、咚、咚、咚這樣是有多 少可以借啦？ 乙男：我現在在用，你董哥（音譯）喔？ 甲女：差不多，這樣你有留自己吃的嗎？ 乙男：有啦！ 甲女：這樣感謝你，你在那裡，我去找你。
乙男：呵呵！ 甲女：這才是重點，我已經…我已經 乙男：我載你啦！ 甲女：我已經沒，我已經、已經就是腦袋一 片空白無法思考，對、你應該懂吧！ 乙男：有夠、有夠，這樣我們一人剛好一半 。
甲女：喔，太感動了。
丙男：他講他那邊多少？ 乙男：真的、我們一人剛好一半。
甲女：他講41，就是41、可以拿給你41。
丙男：沒有，你看他多重，我們也是要知 道，才能知道要多重還他。
甲女：對呀、我們再去找他啊！你在哪裡？ 乙男：蛤？ 甲女：你在哪裡？ 乙男：在那個啊、民生社區旁邊。
甲女：喔喔喔，我了解、我了解，好好好， 馬上到，董董董，再麻煩了，我們馬 上到、出門嘿！感謝你，byebye。
被告與吳芳儀、戴宏名間之對話紀錄（警卷第21頁）。
甲女為吳芳儀。
乙男為被告。
丙男為戴宏名。
3 戴宏名：跟他說 他是誰 被 告：你們都不認識 真正鄉下的 戴宏名：真的擊敗ㄟ 這樣你賺啥 被 告：就是因為這樣子。
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唉。
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所以都只給小的 大的話都不太給 划不來 白工 戴宏名：不然你這樣根本賺不到啊 ㄞ 這時機 被 告：誰叫我們沒有一筆錢呢 戴宏名：還是要去搶銀行 被告與戴宏名之臉書對話(警卷第23頁)