臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,侵上訴,1177,20230920,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度侵上訴字第1177號
上 訴 人
即 被 告 楊○淵 (姓名年籍詳卷，另案在法務部矯正署嘉 義監獄鹿草分監執行中)上列上訴人因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度侵訴字第25號中華民國112年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第8929號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、審判範圍：按刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

經查，原審判決後，被告僅就原判決量刑部分提起上訴，並於本院準備程序及審理時表明對於原判決認定之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收不提起上訴(見本院卷第75頁、第117頁)，是本件審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎引用之不再贅載。

二、原判決以被告涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交行為之電子訊號罪、刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪等犯行，罪證明確，因予適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、修正後第36條第7項，刑法第2條第2項、第11條前段、第227條第3項、第55條前段、第51條第5款等規定，並審酌被告明知甲 於案發時為14歲以上未滿16歲之少女，身體、心智發育尚未成熟，並處於型塑人格之重要階段，心理上對於性愛或有好奇、期待、探索之慾望，生理上也開始進入青春期，但因仍無成熟之性自主及判斷能力，仍有加以保護之必要，竟未能克制個人慾望，多次與之性交，又以手機拍攝其與甲 性交之電子訊號，縱令並未違反被害人意願，但因被害人是時年幼，影響被害人之身心健全成長及人格發展，而應予非難；

惟考量被告犯後於偵審中始終坦承犯行，尚有悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段與情節、迄未能與甲 之法定代理人達成和解之犯罪後態度、陳明之智識程度與家庭經濟狀況、前有多次酒後駕車及槍砲、詐欺等前科，最近一次因酒後駕車經法院判處有期徒刑6月，而於111年5月25日執行完畢之素行，暨考量相關量刑意見等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月、7月，另衡以被告所犯上開各罪之犯罪類型分別為與未滿16歲之女子為性交罪及違反修正前兒童及少年性剝削防制條例之罪質、各罪之行為態樣相仿，時間相隔、動機及手段相近，因摻雜男女情感因素在內，手段平和，非難程度較低、整體犯行之應罰適當性及所犯各罪對於社會之整體危害程度、被告執行刑之教化效果等情狀，再參諸刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，依刑法第51條第5款規定，定其應執行有期徒刑1年6月。

經核原判決所為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。

三、被告以其犯後深感悔意，因家中父母年事已高，需被告照料，原審量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當。

惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，做為其量刑基礎，且對被告之家庭生活及經濟狀況與犯後坦承犯行之一切情狀予以審酌，於適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或被告所稱量刑過重而不當之情事。

再者，被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，原判決僅量處有期徒刑1年2月，另被告為原判決犯罪事實㈠之行為後，不知反省，再為同樣性質之原判決犯罪事實㈡犯行，原判決亦僅量處有期徒刑7月，相較於被告之故意違反法令規定情節，原判決所處之刑已屬量處低度刑，要無被告所指量刑過重之情節，至於被告父母年事是否已高或需人照顧，業經原判決斟酌被告之家庭生活狀況，原判決並非漏未衡酌此部分之量刑因素，且此乃被告家庭問題，被告若有自覺，在為本案犯行前即應詳加考量一但犯罪可能無法克盡孝道，而謹慎行事，不應於犯後始倏忽憶起對父母之扶養責任，並企圖以此引人同情，以之作為請求從輕量刑之手段，被告上訴顯無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 陳顯榮
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前兒童及少年性交易防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

中華民國刑法第227條
（與幼年男女性交或猥褻罪）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。