臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,原交上易,7,20240110,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度原交上易字第7號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蕭振義



指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院112年度原交易字第13號中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第21883號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於所處之刑部分撤銷。

蕭振義駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、審判範圍：按刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

經查，原審判決後，檢察官僅就原判決量刑部分提起上訴，並於本院準備程序及審理時表明對於原判決認定之犯罪事實、論罪法條、罪數不提起上訴(見本院卷第48頁、第79頁)，是本件審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於犯罪事實、論罪法條、罪數部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎引用之不再贅載。

二、被告前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院於110年8月20日，以110年度原交簡字第44號判決判處有期徒刑5月確定，並於111年9月17日易服社會勞動執行完畢，有檢察官所提出之刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表、臺灣臺南地方法院110年度原交簡字第44號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表(見偵卷第15至17頁、第19至22頁；

本院卷第27至29頁)在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別論以累犯，並各加重其刑。

至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號判決意旨參照）。

又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法，至檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，有所主張並指出證明方法後，基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知(最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。

起訴書已就被告構成累犯之上述事實及應加重其刑之情形，予以記載並指出有上述刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表、原審法院判決書等證明方法，且主張「請審酌被告於前案執行完畢後，仍不思悔改，再犯本件屬同性質之犯罪，足認其刑罰反應力薄弱，且本件不因累犯之加重致被告所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，是用累犯規定加重，核無大法官釋字第775號所稱不符合罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原則之情形，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑」等語，公訴檢察官於原審及本院審理時蒞庭亦主張被告有上開酒駕前案，執行完畢後5年內再犯，可認對刑罰反應力薄弱，請依累犯規定加重其刑等語，檢察官顯然就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項有所主張，並指出證明方法，被告及辯護人於本院審理時對於檢察官主張應依累犯規定加重其刑一節，表示並不爭執等語(見本院卷第84至85頁)，檢察官已盡其舉證責任，故本院審酌被告前案與本案均是罪質相同之酒後駕車公共危險犯罪，被告於前罪徒刑執行完畢後，竟未能有所警惕，相隔不到1年，又故意再犯本案犯行，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節，並無何情堪憫恕之情形，顯無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，故被告依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑之結果，並無上開解釋所指罪刑不相當之情形，自仍有上開刑法第47條第1項規定之適用。

三、撤銷原判決所處之刑改判之理由：

㈠、原判決以被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪，事證明確，因予科刑，固非無見。

惟被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

而衡諸現行刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義，關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。

又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。

原審法院110年度原交簡字第44號判決書為被告前案之原始資料，另被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表則係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案及執行紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。

鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；

惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第3734號、第3143號判決意旨參照)。

本件檢察官起訴書犯罪事實欄已載明被告有上述前案紀錄及執行完畢之情形，復於證據並所犯法條欄為如上請求依累犯規定加重其刑之說明，並提出上開佐證資料附於偵查卷。

是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明原審法院上開判決書、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表所載論罪科刑之公共危險前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執行完畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。

嗣經原審法院對前開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表踐行文書證據之調查程序，被告於原審對此並未爭執，表示「無意見」（見原審卷第46至47頁），原審審判長於行科刑辯論時，檢察官再說明被告構成累犯及何以應依累犯之規定加重其刑之理由（見原審卷第47頁），依上說明，原判決即應就被告構成累犯之事實，是否有必要加重其刑予以裁量，原判決竟謂「檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，並未具體指出證明之方法，參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，僅將被告之前案紀錄列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之量刑審酌事由」為由，並未裁量被告是否應依累犯規定加重其最低本刑，僅於量刑時依刑法第57條第5款作為審酌事項，明顯誤解最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨，容有未洽。

檢察官以原審未依累犯加重其刑為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決所處之刑部分撤銷改判，以期適法。

㈡、本院審酌被告除上開構成累犯之前案外，先前曾於108年間因酒後駕車行為經檢察官為緩起訴處分，嗣後又於108年、109年、111年間，因公共危險案件，經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，且其上開前案，均係酒後不能安全駕駛動力交通工具仍駕車上路之公共危險犯行，被告已多次因酒後駕車行為遭緩起訴處分獲判刑處罰，明知酒後駕車之行為，對自身與道路上其他人車，造成極大危險性，因此酒後禁止駕駛車輛，竟無視禁令，再度於飲酒後駕車上路，顯見被告對於行車用路人之財產、生命、身體安全缺乏尊重，殊值非議，惟被告此次未因酒後駕車行為肇事，犯行尚未造成實害，犯後坦承犯行，態度良好，且為警查獲時，測得呼氣中酒精濃度僅每公升0.44毫克，逾標準值不多，惡性非鉅，及斟酌被告、辯護人於本院審理時表示希望維持原審刑度之量刑意見，暨其自陳為國中畢業，智識程度不高，離婚，育有2名成年子女及3名未成年子女，與2名成年子女同住，從事板模工作，每月收入約新臺幣(下同)2萬元，有正當工作及收入等家庭、生活、經濟情況與其他一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金2萬元。

至於檢察官請求量處被告有期徒刑7月，本院於審酌上開情節後，認檢察官求刑尚嫌過重，難以採取，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官蔡宜玲提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 陳顯榮
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉紀君
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日

附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於10年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。