臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,抗,432,20230913,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
112年度抗字第432號
抗 告 人 李孔嘉
即 被 告
選任辯護人 何永福律師
聲 請 人 李貞儀
代 理 人 林佩璇律師
上列抗告人即被告因過失傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國112年6月13日裁定交付審判（112年度聲判更一字第1號）提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定關於准予就「第二次手術」交付審判部分，撤銷。

准許聲請人於本裁定送達之日起十日內，就「第二次手術」部分提起自訴。

理 由

一、抗告意旨略以：㈠簡單回顧李貞儀的病史：109年3月19日她到李孔嘉醫師的門診，說下背痛約兩年多，近半年痠痛加劇，左右腳痠麻痛延伸至腳盤，行走不遠，無法久坐，經由X光及核磁共振仔細檢查後發現是神經壓迫，所以在3月22日住院，3月23日做手術，手術時有發現骨水泥外漏，但沒有壓迫到神經，手術後病人在醫院觀察三天，完全沒有神經的症狀，且恢復良好，於是在109年3月26日高高興興地出院。

理論上骨水泥灌注人體之後固定成形就一輩子不會再變動，除非出院後有意外的跌倒或做了什麼特殊的舉動。

當然病人不講被告是不會知道的，病人在說出院後第三天開始覺得右腳無力痠麻，但她在家裡耽誤了兩天，在109年3月31日才回來被告的門診，被告先做了物理檢查之後，就知道是神經壓迫，但因為她剛開完刀有做核磁共振，這時候一定會因為手術組織的水腫，尚未吸收的血水而模糊不清，然被告才在幾天前第一次手術時用肉眼看過她脊椎的内部，所以對她脊椎裡面組織結構是非常的清楚，至於其他需要做核磁共振的適應症如脊椎畸形或是腫瘤，都不可能在幾天內產生。

所以第二次開刀，尚無必要做核磁共振，在取得她的同意後，搶先為告訴人作第二次開刀，因為搶先減少壓迫的時間是神經恢復的保證！事實上，整個開刀的過程，就這麼簡單，被告開進去之後，把能看到的骨水泥拿掉，而且也確定骨水泥外漏部分，並沒有壓迫神經。

至於所產生的雙腳無力的現象，那是因為原先神經壓迫久了之後，所造成的神經腫脹，被告也告訴她會逐漸恢復，故，在4月9日出院的時候，確實已經恢復的很好，也可以拿拐杖走路了。

出院的時候她還相當的滿意！瞭然可知，3月23號第一次開完刀之後，骨水泥雖然已經外漏，但告訴人確已恢復健康。

完全沒有神經症狀，也完全沒有骨水泥壓迫的問題。

㈡就原審裁定認事用法違誤部份，說明如下：⒈原審認為：「…三、依第一次手術前所進行之理學檢查、X光影像、核磁共振檢查結果，被告確認聲請人之病症為：「第二腰椎至第四腰椎滑脫、退化性椎間盤病變、脊椎腔狹窄、椎間盤突出，左側」，並非第一節到第三的椎間盤病變及滑脫而且神經有壓迫，可認聲請人之第一、第二腰椎並無病灶。

被告於第二次手術前，未對聲請人進行X光影像學檢查，僅憑理學檢查及症狀，就確認聲請人109年3月31日回診的病症部位。

四、據聲請人109年4月1日至同年9日住院期間之護理紀錄，顯見聲請人於第二次手術後，左下肢乏力、痠麻等可能是骨水泥滲漏症狀明顯，且持續至000年0月0日出院時。

再據109年4月6日Operation Note記載：「No more canal cement was found」（椎管內沒有再發現骨水泥），若第三次手術僅是皮膚傷口清創手術，何以開刀深度會至脊椎骨，甚至可以觀察椎管內是否有骨水泥滲漏情形，且清創手術亦非移除骨水泥手術，更無注意椎管內有無骨水泥之必要，顯見被告根本深知聲請人之下肢乏力、痠麻現象是骨水泥滲漏之症狀，才會特意注意聲請人椎管內之骨水泥。

（見裁定書第7頁），然查：原審認定被告於第二次手術前，未對聲請人進行X光影像學檢查，原審既然知悉醫學是非常專業之學科，若僅憑一般常識及認知，很容易發生誤判。

而第二次手術前X光只是沒有在門診照而已。

但，每一個手術脊椎的歷程，其在開刀房手術前都會照X光透視機去看脊椎的情況及電位，故，第二次手術前一定有照X光，是在開刀房照的，用以比較手術前手術後的變化，李貞儀第二次手術前一定有照X光。

又，X光只能評估骨頭的狀況，因為病人在是在3月31號來門診的時候，都說沒有跌倒或是意外的病史 ，所以當時被告並沒有需要在門診去照X光，看骨頭有沒有破裂！但是當要第二次開刀的時候，就以裝置在開刀房裡面的X光透視機去照脊椎手術前的狀況，以便評估手術的脊椎狀況及確定手術的位置。

此有麻醉護士：魏素怡、開刀房當時的流動護士：柯佳彣、刷手護士：林敏珠，都可以傳訊做證明，因為在手術房中，以X光透視機所呈現的影像，並沒有留存資料在病歷中，但骨科的專業醫師，都知悉此事。

因為原審的誤會及外行，造成對被告的天大冤屈。

⒉原審裁定又稱：「…4月1日由被告施行第2次脊椎手術，方式為第一至第三腰椎減壓、第一與第二腰椎椎間盤切除、後側腰椎間融合、植骨、灌注含鍶骨水泥手術；

依病歷紀錄，記載雖無移除骨水泥，惟被告施行之第一至第三腰椎減壓手術，應係為改善骨水泥滲漏造成神經壓迫之併發症問題，可見被告於該次手術試圖以減壓方式改善症狀…」（見裁定書第10頁第5行至第10行）然查：原審憑什麼骨科醫學上的證據，可判定被告施行第二次手術「應係為改善骨水泥滲漏造成神經至壓迫」？⒊原審裁定再謂：「…依被告上開陳述，足知被告堅稱其於第 二次手術中有為聲請人移除第一次手術中所滲漏之骨水泥，此亦核與○○○○病中109年4月1日之Operation Note所載The cement with in canal was removed（脊管内骨水泥移除）」等情（○○○○病歷第235頁）相符，堪認被告於第二次手術中有為聲請人移除滲漏骨水泥之行為。

由此足徵鑑定意見認：「依病歷紀錄，記載雖無移除骨水泥」等語，與客觀事證不符，已有瑕疵 (見裁定書第11頁第2段）。

然查：由第二次手術後的X光片，很明顯在脊膸腔內的骨水泥已經移除，只留下左側一小部分的骨水泥和骨頭面的骨水泥並未移除，就此項事實可說明兩件事：⑴鑑定意見認為「依病歷紀錄，記載雖無移除骨泥」，係指上述就第二次手術後，由X光片中可看出上述「只留下左側一小部分的骨泥和骨頭裏面的骨水泥並未移除」但，其它脊管內骨水泥已移除。

⑵鑑定意見據此才認定「尚難排除與第二次手術未選擇直接取出骨泥之關聯性」（見裁定書第1項第㈣段第3、4行）從頭至尾，醫審會的專業鑑定意見並無瑕疵，只是沒有詳細的全部寫清楚，又碰到外行的法官單方面的解讀，才認為鑑定意見及被告的第二次手術有瑕疵。

⒋病人第一次手術完之後，那時候骨水泥已經外漏，卻是完全沒有症狀，第二次來開刀前，就只有說「右下肢」痠痛無力，也完全沒有提到左下肢有任何問題。

第二次開完刀之後，卻又說左下肢痠麻無力！被告打開傷口，尤其是最後一次更是小心的把神經都檢查過，就是沒有神經壓迫，所以其實最簡單的解釋就是告訴人經被告第二次手術後所產生神經減壓之後的水腫！醫審會都是有經驗的大教授，當然明白這些關鍵，所以雖然他說不能夠百分之百的排除任何關聯，但在鑑定的結論上說被告完全沒有違反醫學常規。

⒌第二次手術被告做了一個廣泛的第一至第三節的椎板切除術，本來第二次手術本就有多方面的目的，第一個當然就是看看原來的骨水泥外漏有沒有壓迫神經的問題，第二個第一節至第二節椎間盤突出造成神經壓迫的問題。

所以才會把外漏的骨水泥順便清除，也才能夠最後確定骨水泥並沒有壓迫神經！⒍最後許哲嘉關於成大所做核磁共振報告顯示：第三節第四節的神經根有受到壓迫並且產生神經水腫的現象。

事實上成大這項記載這個完全違反了醫學上神經壓迫的定義，因為神經壓迫就是有東西壓在神經上面，腰脊椎神經根平均會從大概三到四mm直徑，可能被壓到像紙一樣薄薄的一層，神經有東西壓在上面，（就像石頭壓在磨好的米漿包上面，水都會被壓擠出來，成為乾米漿團），怎麼可能會水腫？所以成大的核磁共振影片，正確的解釋為神經壓迫解除之後，所產生減壓後的水腫，並非受壓迫引起的水腫，故，成大的核磁共振看到的是神經水腫。

反而可支持被告的說辭：告訴人第二次手術後左下肢的問題乃是神經減壓後，所造成的神經水腫所導致，其實不開刀也有可能慢慢的自動痊癒。

二、原裁定意旨略以：如附件。

三、本院判斷：㈠聲請人於111年3月25日提起本件交付審判聲請後，刑事訴訟法關於交付審判之規定，已於112年5月30日修正通過，並經總統於112年6月21日公布，於同年月00日生效，修正前刑事訴訟法第258條之1第1項係規定：「告訴人不服檢察長或檢察總長駁回再議之處分後，得於法定期間內，委任律師提出理由，向該管第一審法院聲請交付審判」，修正後則改為：「告訴人不服前條之駁回處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請准許提起自訴」。

再參照刑事訴訟法施行法第7之17條第1項規定：「中華民國112年5月30日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於法院而未確定之聲請交付審判案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但另有規定者，依其規定」、第2項規定：「前項前段情形，以交付審判之聲請，視為聲請准許提起自訴。

但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，及該條之立法理由：「修正通過之刑事訴訟法施行前已繫屬於法院之聲請交付審判案件，如尚未裁定，或已裁定准許交付審判，而未確定者，除另有規定外，為避免修正前交付審判制度所衍生違反審檢分立、控訴原則等質疑，並加強相關程序保障，其後程序應依修正後刑事訴訟法規定之聲請准許提起自訴程序終結之，爰增訂第一項。

再者，施行前第一審法院已裁定准許交付審判之案件，如經合法提起抗告，第二審法院於修正刑事訴訟法施行後，縱認抗告無理由，惟第一審法院既未及審酌法律之變更，仍應撤銷原裁定，於有必要時（例如，無違審級利益或基於訴訟經濟等），得自為定相當期間，准許提起自訴之裁定」，本件聲請交付審判因尚未確定，依上說明，應以交付審判之聲請，視為聲請准許提起自訴，並適用修正後規定。

㈡另按現行刑事訴訟法第258條之2第5項規定，對於准許提起自訴之裁定，得提起抗告。

駁回之裁定，不得抗告。

而本件 聲請人原就被告於111年3月23日、同年4月1日及同年4月6日所分別進行之第一次、第二次及第三次手術，均聲請交付審判，原審法院以111年度聲判字第9號，就第二次及第三次手術部分准予交付審判，被告抗告，經本院以111年度抗字第798號裁定撤銷原裁定，發回原審法院，嗣原審法院以112年度聲判更一字第1號裁定，就第二次手術部分准予交付審判，第三次手術部分則予駁回，被告再次提起抗告，依上開規定，因認本院審理之範圍應僅限於第二次手術部分，合先敘明。

㈢又按修正後刑事訴訟法第258之3條第2項規定：「法院認准許提起自訴之聲請不合法或無理由者，應駁回之；

認為有理由者，應定相當期間，為准許提起自訴之裁定，並將正本送達於聲請人、檢察官及被告」，參照該條立法理由：「二、法院裁定准許提起自訴者，僅賦予聲請人得提起自訴之機會，而無擬制起訴之效力，是否提起自訴，仍由聲請人自行考量決定；

...其後受理自訴之法院仍係獨立審判，不受准許提起自訴之法院所為認定之拘束」。

依上規定，經查：⒈聲請人即告訴人李貞儀以被告李孔嘉涉犯過失傷害罪嫌提出告訴，檢察官於111年2月7日以111年度偵字第1479號處分不起訴後，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長於111年3月15日以111年度上聲議字第449號處分書駁回再議。

嗣上開再議駁回處分書，於111年3月17日送達於聲請人，聲請人即委任律師於111年3月25日向原審法院聲請交付審判等情，有上揭處分書、送達證書及刑事交付審判聲請狀附卷可參（見偵卷第14至18、27至30頁、原審聲判9號卷第3頁），是本件之聲請程序上已合於規定。

⒉關於本件之聲請有無理由之認定⑴基於以下理由，可認前開不起訴及駁回再議處分，有認定事實與理由矛盾之瑕疵，而無法維持①本案檢察官委託鑑定之事由為：被告於109年4月1日(第二次手術)、109年4月6日(第三次手術)為聲請人施行手術時，是否有疏未發現骨水泥滲漏至神經腔內，致未能及時將骨水泥切除取出之疏失?如有，與聲請人所受之傷害（係指成功大學醫學院附設醫院000年0月0日出具之李貞儀診斷證明書所載「術後背痛症，第參至第肆腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」）間，有無因果關係？②衛生福利部醫事審議委員會(下稱醫審會)鑑定意見雖稱：依病歷紀錄，記載雖無移除骨水泥，惟被告施行之第一至第三腰椎減壓手術，應係為改善骨水泥滲漏造成神經壓迫之併發症問題，可見被告於該次手術試圖以減壓方式改善症狀(見他卷第199頁反面)，然：對照被告於偵查中陳稱：我第二次手術開進去之後，發現第一次手術部分並沒有問題，發現是上面那一節，就是第二、三節椎間盤有破掉...(見他卷第110頁反面)；

4月1日手術時，有發現3月23日手術的骨水泥滲漏，我有將壓迫到神經的骨水泥拿掉，應該是要說我有將在脊髓腔內的骨水泥拿掉；

因為已經開進去，做了椎板切除之後，骨水泥就在眼前，會妨礙觀察骨水泥下面的神經組織及椎間盤，所以就把脊髓腔內的骨水泥摘除，結果發現神經都是正常的，完全沒有被骨水泥壓迫(見他卷第12至122頁答辯狀)，已自承第二次手術有移除滲漏之骨水泥。

再對照○○○○病歷中109年4月1日之Operation Note所載「The cement within canal was removed（脊管內骨水泥移除）」（見○○○○病歷卷第235頁），堪認被告於第二次手術中有為聲請人移除滲漏骨水泥之行為。

足徵鑑定意見認：「依病歷紀錄，記載雖無移除骨水泥」等語，與客觀事證不符。

另由上開被告供述，可知被告係認第一次手術無問題，第二次手術中，因骨水泥會妨礙觀察骨水泥下面的神經組織及椎間盤，而將脊髓腔內的骨水泥移除，基此以觀，亦非如醫審會鑑定意見所認：被告於第二次手術中施行之第一至第三腰椎減壓手術，應依為改善骨水泥滲漏造成之神經壓迫之併發症問題等情。

醫審會鑑定意見有既與客觀事實不符，檢察官據以為不起訴處分之理由，應認有瑕疵。

再者，醫審會鑑定意見已載明：「病人於李醫師術後至成大醫院之診斷『第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能』，可能係骨水泥外漏壓迫神經所致，尚難排除與第2次手術未選擇直接取出骨水泥之關聯性」(見他卷第199頁背面至200頁)。

然原不起訴處分援引鑑定意見，卻認定聲請人所受之背痛症、第三至第四腰椎術後神經損傷、左下肢運動不能等傷害，與被告對聲請人所為之診斷及醫療行為並無因果關係，似係對鑑定意見有所誤解。

⑵基於以下理由，認為聲請人以被告於第二次手術涉嫌過失傷害，而提出聲請為有理由①聲請人於接受第一次手術後，確有骨水泥滲漏而壓迫神經之情形，並因此導致聲請人受有「第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」等傷害：依卷附大醫院109年6月1日中文診斷證明書所載：聲請人於109年4月26日至同年月29日在成大醫院住院，接受脊椎核磁共振及電腦斷層檢查，復於109年5月19日至同年月25日，前往成大醫院住院，於同年月20日接受第三至第四腰椎骨水泥切除手術、神經減壓手術及脊椎融合手術，經醫師診斷為「術後背痛症、第三至第四腰椎術後神經損傷、左下肢運動不能」（見他卷第48頁）。

另依證人即成大醫院骨科醫師許哲嘉於偵訊時證稱：根據李貞儀提供的○○○○系列影像，我推斷第一次手術骨水泥是灌注在第三、第四腰椎間盤內，第二次手術是灌注在第二、第三腰椎椎間盤內（見他卷第108頁），根據成大醫院核磁共振及電腦斷層對李貞儀的檢查，均顯示第三、第四腰椎椎間盤內骨水泥滲漏造成嚴重神經壓迫，產生神經水腫的現象，第二、第三腰椎椎間盤內有灌注骨水泥，但沒滲漏的情形（見他卷第108頁），第一次手術後的片子就已經顯示第三、第四腰椎椎間盤的骨水泥已經滲漏至神經腔（見他卷第108頁反面）等語。

醫審會鑑定意見認定：被告於第一次手術後，即已知聲請人有骨水泥外漏之情形；

聲請人嗣於成大醫院再次接受手術，取出脊椎腔內左側外漏之骨水泥，症狀始獲得改善，由此判斷，聲請人於接受被告手術後至成大醫院之診斷「第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」，可能係骨水泥外漏壓迫神經所致等情(見他卷第199頁反面至200頁，即鑑定書第8至9頁)。

②被告至遲於109年3月26日即已知聲請人有骨水泥滲漏，另被告於109年3月31日門診時，已得知聲請人於第一次手術後出現右下肢痠麻乏力之症狀依被告於109年3月26日之第一次手術術後報告中所記載：「手術時，因為病人的椎體結構和別人不同，有一條很大的孔洞，導致骨水泥外漏」等語（見○○○○病歷卷第119頁），顯見被告至遲於第一次手術時即已知聲請人有骨水泥滲漏之情事。

再依卷附○○○○000年0月0日出院病歷摘要（見○○○○病歷卷第219頁）、109年3月31日門診病歷（見○○○○病歷卷第377頁)，記載聲請人於000年0月00日出院返家第三天開始右側下肢乏力有痠麻感，故於109年3月31日再至○○○○門診，由被告診視等情，可認被告於109年3月31日門診時，已得知聲請人於第一次手術後出現右下肢痠麻乏力之症狀。

③被告在第一次手術後，已知聲請人骨水泥滲漏，且右下肢痠麻乏力之情況下，是否已對聲請人為必要之檢查及正確之診斷，以防免聲請人因骨水泥壓迫神經之症狀持續惡化?被告先前於104年曾為另一名病患鐘振生進行「脊椎減壓術」、「椎體間融合術」、「植入洛克馬脊突支架」等手術，因病患鐘振生事後有神經損傷下肢癱瘓無力之傷害而向被告提起民事損害賠償(原審106年度醫字第8號)，依照該案醫審會鑑定意見：若術後下肢症狀變化迅速，需考慮進行磁振造影(MRI)或電腦斷層掃描(CT) 檢查(見原審聲判9號卷第143、144頁)。

以被告為專業骨科醫師，又因相類病例纏訟法院，應知病患如術後下肢症狀有明確之惡化，需考慮進行磁振造影(MRI)或電腦斷層掃描(CT)檢查。

惟經原審讀取○○○○以109年11月9日○字第1091101-21號函檢送之病歷光碟內容，僅見聲請人曾於109年3月19日、同年月23日、同年4月1日14時22分進行儀器檢查（含MRI、DXA、X光等檢查），有讀取之畫面截圖存卷可查（見原審聲判更一卷第189頁）。

對照被告為聲請人進行第二次手術之時間為109年4月1日7時50分至11時45分間，有109年4月1日手術室護理紀錄單在卷可考（見○○○○病歷卷第299頁），可知聲請人於109年4月1日14時22分所接受之X光檢查，係在第二次手術後所進行。

故被告為聲請人進行第二次手術前，全未進行X光、MRI、CT等任一影像檢查，僅有對聲請人實施理學檢查。

至於○○○○000年0月0日出院病歷摘要固記載：「在我們門診時，理學檢查如下：…。

再安排進一步腰椎核磁共振檢查發現第一腰椎至第二腰椎退化性椎間盤病變+椎間盤突出，右側+第一腰椎至第三腰椎脊椎腔狹窄」等語。

然被告於另案偽造文書案件中，已自承其於109年4月1日手術前，未對聲請人進行腰椎核磁共振檢查乙節，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官111年度偵字第12343號不起訴處分書可參（見本院抗798卷第165至167頁）。

另被告雖辯稱：骨水泥灌入硬化後，即不會移動，通常只要當時沒有症狀，就永遠不會有症狀（見本院抗798卷第10頁）；

以及神經壓迫用症狀和理學檢查就可以檢查出來並確認位置等語（見本院抗798卷第14頁）然：Ⅰ據證人許哲嘉於偵訊時所述：（問：有無可能在處理第二、第三腰椎手術時，第三、第四腰椎骨水泥還沒有滲漏的情形？）第一次術後的片子就已經顯示第三、第四腰椎椎間盤的骨水泥已經滲漏至神經腔（見他卷第108頁反面），可認聲請人於第一次手術後、第二次手術前，即已經有骨水泥滲漏至神經腔之情形。

Ⅱ且聲請人係於000年0月00日出院第三天就開始出現右下肢痠麻乏力之症狀，其發生上開症狀之時點距離第一次手術之109年3月23日僅相距約5天，自不得因聲請人於第一次手術後3天未出現明顯症狀，即可完全排除嗣後因骨水泥滲漏壓迫神經之可能性。

Ⅲ依被告於偵訊中所述：聲請人出院3天後產生新的症狀，雖然被告判斷是高一節脊椎的問題，但是也無法完全排除第一次手術的腰椎第二和第三節之間是否產生新的問題等語（見他卷第121頁），亦足認被告當時亦無法準確排除聲請人右下肢痠麻乏力症狀與第一次手術部位之關連性。

Ⅳ又被告於偵查中始終辯稱：第一次手術所滲漏之骨水泥並未壓迫神經等情，可知被告並未診斷出聲請人有骨水泥滲漏壓迫神經之情形。

而其此一診斷顯與成大醫院許哲嘉醫師、醫審會鑑定意見均認聲請人有因骨水泥滲漏壓迫神經之結果迥異。

堪認被告於第二次手術前，僅進行理學檢查，再輔以聲請人先前之影像檢查結果，並未正確診斷出聲請人已因骨水泥外滲而造成神經壓迫。

⑶被告抗告理由辯稱不足採部分：①被告雖辯稱：打開傷口，尤其是最後一次更小心把神經都檢查過，就是沒有神經壓迫，聲請人之雙腳無力現象，是經過被告第二次手術減後所產生的神經減壓的水腫，其實不開刀也有可能慢慢自動痊癒云云。

然由前述卷附之醫審會鑑定報告所載：「病人於李醫師術後至成大醫院之診斷『第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能』，可能係骨水泥外漏壓迫神經所致，尚難排除與第2次手術未選擇直接取出骨水泥之關聯性」，與被告辯稱沒有神經壓迫等情，顯然不符。

參以聲請人經被告施以第三次手術，於000年0月0日出院，之後即因雙腳癱瘓無力行走，於109年4月24日前往成大醫院就醫，出院，此情除據聲請人指訴明確外，另由卷附成大醫院之診斷證明書，亦明載病患(按即聲請人)之病名為：術後背痛症，第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能。

醫師並囑言：術後宜休養、專人看護及復健皆半年，需背架保護，左下肢神經損傷是否能完全恢復需觀察一年以上(見他卷第48頁)，以及證人即成大醫院醫生許哲嘉於偵查中證述：根據成大醫院核磁共振及電腦斷層對李貞儀的檢查，均顯示第三、第四腰椎椎間盤骨水泥滲漏造成嚴重神經壓迫(見他卷第108頁)，與被告辯稱聲請人無神經壓迫等情詞相異，本案依現存之證據，僅有被告持相左之說法，堪認被告此部分辯解，尚不足以推翻其有過失之疑慮。

②被告雖稱第二次手術時，有透過X光透視機去照脊椎手術前的狀況，僅係未留存資料在病歷中，並聲請傳喚證人即麻醉護士魏素怡、開刀房流動護士柯佳彣、刷手護士林敏珠等人為證。

然被告此部分辯解與病歷資料不符，亦難遽信。

況且，依現行刑事訴訟法第258條之3第4項規定：「法院為第2項裁定前，得為必要之調查」，及參照修正理由：係配合第3項之增訂及現行第4項之刪除，而將第3項修正移列為第4項。

足見現行法規定法院得為必要之調查之規定，僅為條項之移列，並未為其他修正，因此，自應與修正前相同，僅限於偵查中曾顯現之證據。

而被告聲請傳喚之護士魏素怡等人於偵查中均未曾傳喚，且卷內亦無其他書、物證顯示被告於第二次手術前曾對聲請人施作任何影像學檢查，因認被告此部分聲請已逾必要調查之範圍，本院已不得再蒐集偵查卷以外之新證據，被告抗告提出此一聲請自無理由。

③另被告雖質疑原裁定於第10頁第5行至第10行所載，並指摘原審憑什麼骨科醫學的證據，可判定被告施作第二次手術「應係為改善骨水泥滲漏造成神經壓迫」。

然原裁定於第10頁第5行至第10行所述，均係引用醫審會之鑑定意見，並非原審法官之判斷結果，被告部分指摘，顯有誤解。

④被告雖又解釋鑑定意見所載「依病歷紀錄，記載雖無移除骨泥」，意思係指第二次手術後，由X光片中可看出「只留下左側一小部分的骨泥和骨頭裏面的骨水泥並未移除」，但其他脊管內骨水泥已移除；

以及辯稱醫審會鑑定意見並無瑕疵，只是沒有詳細的全部寫清楚，又碰到外行的法官單方面的解讀，才認為鑑定意見及被告的第二次手術有瑕疵云云。

然被告對醫審會鑑定意見之解釋，顯已超出字面文義之範圍，是否可採，允非無疑，自無法逕為採信被告片面之辯解。

另原裁定認被告於第二次手術涉嫌過失傷害，理由論述均係依據卷附之相關證據作為判斷之基礎，並無違背經驗法則、論理法則或其他違誤之處，業如前述，抗告意旨指稱係法官單方面解讀，亦屬無據。

⒊由上述卷內事證綜合判斷，堪認原不起訴處分及原駁回再議處分認被告第二次手術部分犯罪嫌疑不足，有取證與說理違反論理法則之瑕疵，且聲請人指訴被告第二次手術涉嫌刑法第284條前段過失傷害，並非顯然與犯罪構成要件或罪責之成立無關，足認其聲請並非無理由。

至於被告雖以前詞提起抗告，惟抗告意旨所述各情係屬是否足以證明被告犯罪之爭執，是否有理、可信，仍須待聲請人提起自訴後，經調查、審理、辯論程序始能辨明，非一望即能明顯排除被告涉犯前揭罪嫌，因認被告抗告無理由。

原審准予被告就聲請意旨所指之「第二次手術」部分交付審理，依修正前規定固無違誤，惟因原審裁定後，法律已有變更，而未及審酌，自應由本院將原裁定此部分撤銷，且基於訴訟經濟考量，爰裁定如主文第二項所示。

⒋末按修正後刑事訴訟法第258之3條第3項雖規定：「法院為前項裁定前認有必要時，得予聲請人、代理人、檢察官、被告或辯護人以言詞或書面陳述意見之機會」，然本院考量本件聲請案自111年3月25日提出後，迄今已歷時1年多，無論係聲請人(含代理人)或被告(含辯護人)方面，均已提出相當多之書面資料，且檢察官亦多次傳喚聲請人(含代理人)、被告(含辯護人)，及為相關之調查後，將意見表達於處分書上，各方均已為充分之表達，自無再予陳述意見之必要，附此敘明。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許雅華
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
附件：
臺灣嘉義地方法院刑事裁定
112年度聲判更一字第1號
聲 請 人 李貞儀 ○ 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街000號
告訴代理人 林佩璇律師
被 告 李孔嘉 ○ 民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路0段000巷00號00樓
居嘉義市○區○○○路000號
上列聲請人因告訴被告過失傷害案件，不服臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長駁回再議之處分（111年度上聲議字第449號，原不起訴處分案號：臺灣嘉義地方檢察署檢察官111年度偵字第1479號），聲請交付審判，經本院以111年度聲判字第9號裁定部分准予交付審判，因被告不服提起抗告，案經臺灣高等法院臺南分院裁定撤銷發回，本院裁定如下：

主 文
本件告訴就「第二次手術」部分，准予交付審判。
其餘聲請（即「第三次手術」部分）駁回。

理 由
壹、程序部分：
一、告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；
法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之；
認為有理由者，應為交付審判之裁定，刑事訴訟法第258條之1、第258條之3第2項分別定有明文。
查，本件聲請人即告訴人李貞儀以被告李孔嘉涉犯過失傷害罪嫌提出告訴，檢察官於民國111年2月7日以111年度偵字第1479號為不起訴處分（下稱原不起訴處分）後，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長於111年3月15日以111年度上聲議字第449號處分書駁回再議等情，業據本院調取該案偵查卷宗，核閱無訛。
本件駁回再議聲請之處分書（下稱駁回再議處分）於111年3月17日合法送達聲請人乙節，有臺灣高等檢察署臺南檢察分署送達證書影本1份附卷可稽（偵卷第30頁）。
聲請人於同年月25日委任律師具狀向本院聲請交付審判，有本院收件章蓋於前揭刑事聲請交付審判狀在卷可憑（本院聲判卷第3頁），是本件聲請交付審判合於法定程式。
二、本院審理範圍：
㈠聲請人對駁回再議處分不服，向本院聲請交付審判，本院前審裁定就「第二次手術（即被告於109年4月1日為聲請人進行之手術）」、「第三次手術（即被告於109年4月6日為聲請人進行之手術）」部分交付審判，其餘聲請（即聲請人指訴①被告於手術前未履行告知「病情」義務、②被告在第一次手術後，未告知聲請人有骨水泥外漏、③被告為聲請人灌注骨水泥之位置錯誤，致骨水泥外漏、④被告安裝洛克馬位置錯誤、所灌注骨水泥中「鍶」成分有問題等部分）駁回。
前審裁定聲請駁回部分，依刑事訴訟法第258條之3第5項後段規定，不得抗告，即已確定。
㈡另因被告不服前審交付審判之裁定而提起抗告，由臺灣高等法院臺南分院就前審准予交付審判部分（即第二次手術、第三次手術部分）撤銷，發回更審。
是本院僅就「第二次手術」（即被告是否未為必要之檢查，以致後續未為正確診斷，進而在第二次手術中，未將聲請人之骨水泥移除乾淨，使聲請人「右下肢乏力有麻感」之病症，惡化為「左下肢運動不能」）、「第三次手術」（即被告於第三次手術中是否疏未為必要檢查，致未發現骨水泥滲漏壓迫神經之情形，而未予有效之治療）部分進行審理，合先說明。
貳、就本院審理範圍內之「第二次手術」、「第三次手術」，告訴意旨略以：
被告係○○○○（址設嘉義市○區○○○路000號）骨科醫師。
緣聲請人於108年初罹患右坐骨神經痛，有間歇性跛行，經治療後未改善，於109年3月19日前往○○○○掛號門診，由被告治療。
聲請人於109年3月23日接受第一次手術（下稱「第一次手術」），被告於該次手術中在聲請人第三、第四腰椎椎間盤內灌注骨水泥，致骨水泥滲漏至神經腔內壓迫神經。
聲請人自109年3月27日起右坐骨神經痛加劇、右下肢痠麻無力走路，於同年月29日回診，被告看診後未做神經傳導檢測，復疏未深入檢查發現前次手術灌注骨水泥滲漏壓迫神經之情事，即向聲請人表示「神經有問題要清一清」等語，遂於同年4月1日對聲請人進行第二次手術（即前審裁定准予交付審判之「第二次手術」），手術前同樣未向聲請人說明要灌注骨水泥及其優缺點，在未徵得聲請人理解及同意下，即灌注骨水泥在第二、第三腰椎椎間盤內，且疏未注意致骨水泥滲漏至神經腔內，手術後聲請人右下肢肌力減損、左下肢癱瘓不能動麻木沒有知覺。
住院期間，被告以傷口癒合不好為藉口，於同年4月6日為聲請人進行第三次手術（即前審裁定准予交付審判之「第三次手術」）。
惟第三次手術仍疏未檢查，致未發現骨水泥滲漏壓迫神經之情形，手術結果未見任何新的成效。
聲請人於同年4月9日後，左右下肢癱瘓無力行走，痛苦萬分，遂於同年4月24日至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）門診，尋求改善之道，成大醫院於同年月26日為聲請人安排住院做神經學傳導檢查、電腦斷層檢查及核磁共振檢查，發現聲請人腰薦椎神經功能嚴重減損，運動功能差到極點，肌力部分：左下肢，髖屈曲1分，膝伸直1分，膝屈曲5分，踝背曲2分，踝蹠曲5分，大足趾伸肌5分；
右下肢，髖屈曲3分，膝伸直2分，膝屈曲5分，踝背曲5分，踝蹠曲5分，大足趾伸肌5分；
電腦斷層發現第三腰椎、第四腰椎灌注骨水泥外滲至脊椎管腔，造成嚴重神經壓迫，核磁共振也顯示神經壓迫損傷、神經水腫，聲請人始知被告前開醫療疏失，造成術後背痛症，第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能之傷害。
參、就本院審理範圍內之「第二次手術」、「第三次手術」，原不起訴處分意旨略以：依據醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書所載：「…(二)2.病人原先主訴之症狀為兩下肢痠痛，但經李醫師進行計2次脊椎手術及1次清創手術後，其症狀左側大於右側。
嗣病人於成大醫院接受許醫師再次手術治療，取出脊椎腔內左側外漏之骨水泥，症狀始獲得改善，由此判斷，於李醫師施行手術後至成大醫院之診斷『第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能』，可能係前次手術後殘留之症狀或骨水泥外漏壓迫神經所致，惟此係屬骨水泥手術之可能併發症，與是否決定施行脊椎融合手術並無關聯，而第1次手術後病人並無症狀，或許當時可暫時排除骨水泥滲漏之因素。
…(四)1.骨水泥外漏為灌注骨水泥手術無法完全避免之可能風險之一，常規上如病人無明顯神經症狀，可不用另行取出骨水泥，惟病人如有明顯下肢痠痛或有明顯下肢無力，則建議以手術直接取出或間接減壓。
109年3月26日即病人第1次手術後出院，依○○○○病程病歷，記載病人『手術時，因為病人的椎體結構和別人不同，有一條很大的孔洞，導致骨水泥外漏，但因為病人完全沒有症狀，走路正常，肌力正常，雙下肢不痠不麻，所以依照醫學常規，不需拔除，觀察即可』，據此判斷李醫師第1次手術術後即已知悉病人有骨水泥外漏，惟依當時病歷紀錄，記載病人並無症狀，故李醫師採觀察之治療，並無違反上述常規。
2.109年3月31日病人至李醫師門診回診，主訴於3月26日返家後第三天開始下肢無力痠麻，李醫師再次安排病人於4月1日住院，診斷為『第一與二腰椎椎間盤退化突出、第一至三腰椎椎管狹窄』。
...4月1日由李醫師施行系爭第2次脊椎手術，方式為第一至第三腰椎減壓、第一與第二腰椎椎間盤切除、後側腰椎間融合、植骨、灌注含鍶骨水泥手術；
依病歷紀錄，記載雖無移除骨水泥，惟李醫師施行之第一至第三腰椎減壓手術，應係為改善骨水泥滲漏造成神經壓迫之併發症問題，可見李醫師於該次手術試圖以減壓方式改善症狀，難謂違反前述之醫療常規。
嗣後病人因傷口癒合不良，4月6日再由李醫師施行系爭第3次手術，手術方式為清創手術，此與本案系爭之骨水泥滲漏處理無關。
3.病人原先主訴之症狀為兩下肢痠痛，但經過李醫師進行計2次脊椎手術及1次清創後，症狀左側大於右側。
嗣病人於成大醫院接受許醫師再次手術，取出脊椎腔內左側外漏之骨水泥，症狀始獲得改善，由此判斷，病人於李醫師術後至成大醫院之診斷『第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能』，可能係骨水泥外漏壓迫神經所致，尚難排除與第2次手術未選擇直接取出骨水泥之關聯性。」
等鑑定意見，認為被告對聲請人所為診斷及醫療行為，尚符合醫療常規，且與聲請人所受之背痛症、第三至第四腰椎術後神經損傷、左下肢運動不能等傷害，並無因果關係。
因而認被告過失傷害犯罪嫌疑不足等語。
而駁回再議處分主要亦是依據醫審會鑑定意見，認為被告對聲請人所為診斷及醫療行為，尚符合醫療常規。
肆、就本院審理範圍內之「第二次手術」、「第三次手術」，聲請交付審判意旨及補充理由略以：
一、衛生福利部111年1月12日衛部醫字第1111660337號書函所附 之醫審會鑑定書之內容無法經過醫學邏輯上之檢驗，也與
客觀事證不符合。
據○○○○之109年4月1日X光片顯示，109年4月1日第二次手術中係移除「第二、第三腰椎」間之椎間盤，並在「第二、第三腰椎」間之原椎間盤處灌注骨水泥，且與109年3月23日X光片相較，109年3月23日第一次手術中，於第三、第四腰椎間之原椎間盤處所灌注之骨水泥滲漏情況，在第二次手術後已不見。
且上開情形，與被告自行製作之○○○○109年4月1日之手術紀錄中所載「The cement within canal was removed（脊管內骨水泥移除）」，及被告於偵查中供述：「我就將她的第二、三椎間盤拿掉」、「4月1日手術時，我發現3月23日手術的骨水泥有滲漏，我有將在脊椎腔內的骨水泥拿掉」等語相符。
然鑑定書針對上開部分之意見是：「第二次手術移除『第一與第二腰椎椎間盤切除』」、「無移除骨水泥」。
醫審會鑑定書出現與事實不符之鑑定內容，不能為本案判斷之依據，有聲請第三公正單位鑑定之必要。
二、在第一次手術中，聲請人骨水泥灌注部位已發生滲漏，且被告於該次手術時已發現骨水泥滲漏。
聲請人術後返家，疑似產生「骨水泥滲漏症狀」，於109年3月31日因術後問題回診由被告診治時，被告明知聲請人體內已有骨水泥滲漏情況，以具有良知與理智而小心謹慎之醫師角度而言，應該要注意到聲請人的症狀，可能是骨水泥滲漏後所產生之症狀，然被告未積極針對骨水泥滲漏是否已產生神經壓迫為任何檢查，僅告知「神經有問題要清一清」，隨即於109年4月1日早上進行手術，被告有於第二次術中移除骨水泥。
第二次手術後，聲請人之左下肢麻木、不能動，後續聲請人於109年4月1日至同年月9日於○○○○住院期間，疑似有骨水泥滲漏症狀，然被告並無積極安排檢查確認問題。
至109年4月6日聲請人症狀依然沒有緩解，被告以清創手術名義為聲請人手術，術中雖無發現骨水泥滲漏問題，然於術後亦無告知聲請人有關骨水泥滲漏及神經壓迫之情形。
聲請人因左右下肢無力無法行走，痛苦萬分，直至同年4月24日至成大醫院門診後，經檢查，始於同年月26日知骨水泥滲漏至脊椎管腔，造成嚴重神經壓迫，神經水腫等傷害。
聲請人的術後背痛症、左下肢肌力受損、運動不能等傷害，確是源自於「第一次手術中進行骨水泥灌注之部位」。
從109年3月23日第一次手術後至同年0月00日間之約一個月期間，聲請人有於○○○○住院和回診，被告有機會告知聲請人骨水泥滲漏及要聲請人注意骨水泥滲漏產生神經壓迫之問題，且於聲請人產生神經壓迫症狀而回診求治時，應積極檢查確認，並告知聲請人左、右下肢有麻木，不能行走現象，係骨水泥滲漏產生之神經壓迫。
然被告故不告知，也未及時積極的處置，已經延誤聲請人接受適當治療之時機，與聲請人之神經受損、左下肢運動不能間有因果關係，被告有過失。
三、依第一次手術前所進行之理學檢查、X光影像、核磁共振檢查結果，被告確認聲請人之病症為：「第二腰椎至第四腰椎滑脫、退化性椎間盤病變、脊椎腔狹窄、椎間盤突出，左側」，並非第一節到第三的椎間盤病變及滑脫而且神經有壓迫，可認聲請人之第一、第二腰椎並無病灶。
被告於第二次手術前，未對聲請人進行X光影像學檢查，僅憑理學檢查及症狀，就確認聲請人109年3月31日回診的病症部位。
四、據聲請人109年4月1日至同年月9日住院期間之護理紀錄，顯見聲請人於第二次手術後，左下肢乏力、痠麻等可能是骨水泥滲漏症狀明顯，且持續至000年0月0日出院時。
再據109年4月6日Operation Note記載：「No more canal cement was found」(椎管內沒有再發現骨水泥），若第三次手術僅是皮膚傷口清創手術，何以開刀深度會至脊椎骨，甚至可以觀察椎管內是否有骨水泥滲漏情形，且清創手術亦非移除骨水泥手術，更無注意椎管內有無骨水泥之必要，顯見被告根本深知聲請人之下肢乏力、痠麻現象是骨水泥滲漏之症狀，才會特意注意聲請人椎管內之骨水泥。
五、據被告製作之109年3月26日之Progress Note記載：「註：手術時，因為病人的椎體結構和別人不同，有一條很大的孔洞，導致骨水泥外漏，但因為病人完全沒有症狀，走路正常，肌力正常，雙下肢不痠不麻，所以依照醫學常規，不需拔除，觀察即可。」
，可推知骨水泥滲漏症狀有「無法正常行走」、「影響肌力」、「雙下肢會產生痠麻症狀」等，骨水泥滲漏有可能是下肢痠麻的原因。
再據○○○○出院病歷摘要（109年4月1日至同年月9日住院期間），病史記載：「病人表示，109年3月26日脊椎開刀後出院返家第三天開始右側下肢乏力有痠麻感」，可知聲請人的右側下肢之肌力應有出現問題，且已經有痠麻現象。
被告應有能力認識到聲請人的症狀除了是被告本身認為第一次手術未進行的部位，亦有可能是被告已知悉之第一次手術所發生的骨水泥滲漏所產生的症狀。
骨水泥滲漏無症狀，沒有移除沒關係，但是聲請人已經出現疑似骨水泥滲漏症狀，被告為台灣脊椎外科醫學會成員，擁有豐富的脊椎手術臨床經驗之醫生，以一具有良知與理智而小心謹慎之醫師之注意義務，自應對聲請人身體之病症，為詳實之檢查、診斷、治療。
然據被告歷次之辯護狀、抗告狀，均否認聲請人第一次手術後出現之右側下肢痠麻、第二次手術後出現左下肢乏力、痠麻症狀為骨水泥滲漏症狀。
六、綜上所述，原偵查程序顯然未完備，爰請准為交付審判之裁定。
伍、本院認定被告就「第二次手術」涉犯過失傷害犯罪嫌疑之判斷及理由：
一、法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之；
認為有理由者，應為交付審判之裁定，並將正本送達於聲請人、檢察官及被告，刑事訴訟法第258條之3第2項定有明文。
又刑事訴訟法第258條之1規定告訴人得向法院聲請交付審判，揆其立法意旨，係對於「檢察官不起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院之職責僅在就檢察官所為不起訴之處分是否正確加以審查，藉以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258條之3第3項規定「法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查」，所謂「得為必要之調查」，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷宗以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定混淆不清。
法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證，未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判。
況案件一經法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴般，使案件進入審判程序，則法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已達刑事訴訟法第251條第1項所謂「足認被告有犯罪嫌疑」程度，亦即案件已經跨越起訴門檻，檢察官未行起訴情形下而言。
是本院就本案所應審查者，即在於不起訴處分書所載理由是否有違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事，或是否有告訴人請求調查足資動搖原偵查檢察官事實認定及處分決定之證據，而未經檢察機關詳為調查者。
所謂「有犯罪嫌疑」之起訴條件，並不以被訴被告將來經法院審判結果確為有罪判決為必要，故法院依偵查卷現存證據或為必要調查後，認犯罪嫌疑程度已足提起公訴時，即得裁定准許交付審判。
而法院准許交付審判後，仍須經審判程序合法調查證據後，始能決定是否成立犯罪，非謂法院准許案件交付審判即認定有罪。
二、原不起訴處分及駁回再議處分違誤之處：
㈠依據醫審會鑑定書（他卷第196頁反面、第199-200頁），可見針對檢察官委託鑑定之事由：「（四）被告於109年4月1日（第二次）、109年4月6日（第三次）為告訴人施行手術時，是否有疏未發現上開骨水泥滲漏至神經腔內，致未能及時將骨水泥切除取出之疏失？如有，與告訴人所受之傷害（係指成功大學醫學院附設醫院000年0月0日出具之李貞儀診斷證明書所載「術後背痛症，第參至第肆腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」）間，有無因果關係？」。
醫審會之鑑定意見如下：
⒈骨水泥外漏為灌注骨水泥手術無法完全避免之可能風險之一，常規上如病人無明顯神經症狀，可不用另行取出骨水泥，惟病人如有明顯下肢痠痛或有明顯下肢無力，則建議以手術直接取出或間接減壓。
109年3月26日即聲請人第1次手術後出院，依○○○○病程病歷，記載聲請人『手術時，因為病人的椎體結構和別人不同，有一條很大的孔洞，導致骨水泥外漏，但因為病人完全沒有症狀，走路正常，肌力正常，雙下肢不痠不麻，所以依照醫學常規，不需拔除，觀察即可』，據此判斷被告第1次手術術後即已知悉聲請人有骨水泥外漏，惟依當時病歷紀錄，記載聲請人並無症狀，故被告採觀察之治療，並無違反上述常規。
⒉109年3月31日聲請人至被告門診回診，主訴於3月26日返家後第三天開始下肢無力痠麻，被告再次安排聲請人於4月1日住院，診斷為「第一與二腰椎椎間盤退化突出、第一至三腰椎椎管狹窄」。
聲請人經簽署與前開第1次手術相同格式及風險記載之術前各類同意書後，4月1日由被告施行第2次脊椎手術，方式為第一至第三腰椎減壓、第一與第二腰椎椎間盤切除、後側腰椎間融合、植骨、灌注含鍶骨水泥手術；
依病歷紀錄，記載雖無移除骨水泥，惟被告施行之第一至第三腰椎減壓手術，應係為改善骨水泥滲漏造成神經壓迫之併發症問題，可見被告於該次手術試圖以減壓方式改善症狀，難謂違反前述之醫療常規。
嗣後聲請人因傷口癒合不良，4月6日再由被告施行系爭第3次手術，手術方式為清創手術，此與本案系爭之骨水泥滲漏處理無關。
⒊聲請人原先主訴之症狀為兩下肢痠痛，但經過被告進行計2次脊椎手術及1次清創後，症狀左側大於右側。
嗣病人於成大醫院接受許哲嘉醫師再次手術，取出脊椎腔內左側外漏之骨水泥，症狀始獲得改善，由此判斷，聲請人於被告術後至成大醫院之診斷「第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」，可能係骨水泥外漏壓迫神經所致，尚難排除與第2次手術未選擇直接取出骨水泥之關聯性。
㈡醫審會鑑定意見雖稱：「依病歷紀錄，記載雖無移除骨水泥，惟被告施行之第一至第三腰椎減壓手術，應係為改善骨水泥滲漏造成神經壓迫之併發症問題，可見被告於該次手術試圖以減壓方式改善症狀」。惟查：
⒈被告於偵查中陳稱：「我第二次手術開進去之後，發現第一次手術部分並沒有問題，發現是上面那一節，就是第二、三節椎間盤有破掉，所以我沒辦法，根據我們骨科手術前事先告知她的第5條，手術時有時會因為開進去的情況做當下最好的處置，可能會與原先的計畫不同，我就將她的第二、三椎間盤拿掉，灌上骨水泥增加穩定度（他卷第110頁反面）」；
「4月1日手術時，有發現3月23日手術的骨水泥滲漏。
我有將壓迫到神經的骨水泥拿掉，應該是要說我有將在脊髓腔內的骨水泥拿掉。
（問：如果沒有壓迫到神經為何要拿掉？）因為不好看，我已經開進去了，平常沒有症狀是不會拿，最主要的原因是它就在眼前（他卷第109頁反面-110頁）」；
「為什麼在第二次手術順便把第一次外漏的骨水泥拿掉？李小姐出院3天後產生新的症狀，雖然被告判斷是高一節脊椎的問題，但是也無法完全排除第一次手術的腰椎第二和第三節之間是否產生新的問題。
因為已經開進去，做了椎板切除之後，骨水泥就在眼前，而且會妨礙觀察骨水泥下面的神經組織及椎間盤，所以我們就把在脊髓腔內的骨水泥摘除，結果發現神經都是正常的，完全沒有被骨水泥壓迫（他卷第121-122頁刑事答辯狀）」等語。
⒉依被告上開陳述，足知被告堅稱其於第二次手術中有為聲請人移除第一次手術中所滲漏之骨水泥，此亦核與○○○○病歷中109年4月1日之Operation Note所載「The cement within canal was removed（脊管內骨水泥移除）」等情（○○○○病歷卷第235頁）相符，堪認被告於第二次手術中有為聲請人移除滲漏骨水泥之行為。
由此足徵鑑定意見認：「依病歷紀錄，記載雖無移除骨水泥」等語，與客觀事證不符，已有瑕疵。
⒊另依第二次手術之出院病歷摘要（○○○○病歷卷第219頁）可知，被告當時所為之診斷為：第一腰椎至第二腰椎退化性椎間盤病變+椎間盤突出，右側+第一腰椎至第三腰椎脊椎腔狹窄，並未提及聲請人當時之症狀係因骨水泥滲漏壓迫神經所致。
再參以被告上開所述：第一次手術並無問題，第二次手術中發現是第二、三節椎間盤有破掉，因為已經開進去，做椎板切除後，骨水泥就在眼前，因會妨礙觀察骨水泥下面的神經組織及椎間盤，故將脊髓腔內的骨水泥摘除，結果發現神經都是正常的，完全沒有被骨水泥壓迫等語，亦足認被告自認第一次手術並無問題，且縱有骨水泥外漏之情事，亦未產生骨水泥壓迫神經之後遺症。
顯見被告進行第二次手術時，並未診斷出聲請人當時有骨水泥滲漏造成神經壓迫之情形，被告該次手術中縱有摘除骨水泥，亦非為了處理骨水泥滲漏壓迫神經之問題。
從而，醫審會鑑定意見認定被告於第二次手術中施行之第一至第三腰椎減壓手術，應係為改善骨水泥滲漏造成神經壓迫之併發症問題，實與被告自承之第二次手術診斷結果及手術目的，迥然不同。
故鑑定意見所為上開推論誠屬有疑，而難逕予憑採。
㈢醫審會鑑定意見既有上開與客觀事證、被告陳述不符，而仍屬有疑之處，檢察官卻未就此再函詢醫審會加以釐清，即逕憑醫審會上開鑑定意見，為不起訴處分，尚難認已盡詳盡之調查。
㈣又醫審會鑑定意見已載明：「病人於李醫師術後至成大醫院之診斷『第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能』，可能係骨水泥外漏壓迫神經所致，尚難排除與第2次手術未選擇直接取出骨水泥之關聯性」。
然原不起訴處分援引鑑定意見，卻認定聲請人所受之背痛症、第三至第四腰椎術後神經損傷、左下肢運動不能等傷害，與被告對聲請人所為之診斷及醫療行為並無因果關係。
原不起訴處分就此似係對鑑定意見有所誤解。
三、被告於第二次手術前已知聲請人有骨水泥滲漏，並出現右下肢痠麻、乏力等症狀，然未為必要之檢查，且未診斷出聲請人因骨水泥滲漏而壓迫神經，以致其未於第二次手術中將壓迫神經之骨水泥全部移除，造成聲請人受有「第三至第四腰椎術後神經損傷、左下肢運動不能」等傷害，認定如下：
㈠聲請人於109年4月26日至同年月29日，在成大醫院住院，接受脊椎核磁共振及電腦斷層檢查，復於109年5月19日至同年月25日，前往成大醫院住院，於同年月20日接受第三至第四腰椎骨水泥切除手術、神經減壓手術及脊椎融合手術，經醫師診斷為「術後背痛症、第三至第四腰椎術後神經損傷、左下肢運動不能」等事實，有成大醫院109年6月1日中文診斷證明書附卷可稽（他卷第48頁）。
另依證人即成大醫院骨科醫師許哲嘉於偵訊時證稱：根據李貞儀提供的○○○○系列影像，我推斷第一次手術骨水泥是灌注在第三、第四腰椎間盤內，第二次手術是灌注在第二、第三腰椎椎間盤內（他卷第108頁），根據成大醫院核磁共振及電腦斷層對李貞儀的檢查，均顯示第三、第四腰椎椎間盤內骨水泥滲漏造成嚴重神經壓迫，產生神經水腫的現象，第二、第三腰椎椎間盤內有灌注骨水泥，但沒滲漏的情形（他卷第108頁），第一次手術後的片子就已經顯示第三、第四腰椎椎間盤的骨水泥已經滲漏至神經腔（他卷第108頁反面）等語。
醫審會鑑定意見所認定：被告於第一次手術後，即已知聲請人有骨水泥外漏之情形；
聲請人嗣於成大醫院再次接受手術，取出脊椎腔內左側外漏之骨水泥，症狀始獲得改善，由此判斷，聲請人於接受被告手術後至成大醫院之診斷「第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」，可能係骨水泥外漏壓迫神經所致等情。
足認聲請人接受第一次手術後，確有骨水泥滲漏而壓迫神經之情形，並因此導致聲請人受有「第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」等傷害。
㈡依被告於109年3月26日之第一次手術術後報告中所記載：「手術時，因為病人的椎體結構和別人不同，有一條很大的孔洞，導致骨水泥外漏」等語（○○○○病歷卷第119頁），顯見被告至遲於109年3月26日即已知聲請人有骨水泥滲漏之情事。
又聲請人於000年0月00日出院返家第三天開始右側下肢乏力有痠麻感，故於109年3月31日再至○○○○門診，由被告診視等情，有○○○○000年0月0日出院病歷摘要（○○○○病歷卷第219頁）、109年3月31日門診病歷（○○○○病歷卷第377頁）在卷可參，可認被告於109年3月31日門診時，已得知聲請人於第一次手術後出現右下肢痠麻乏力之症狀。
㈢聲請人所受「第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」等傷害，係因第一次手術骨水泥滲漏而壓迫神經所致，已如前述。
是以，本院應審究者為，被告在第一次手術後，已知聲請人骨水泥滲漏，且右下肢痠麻乏力之情況下，是否對聲請人為必要之檢查及正確之診斷，以防免聲請人因骨水泥壓迫神經之症狀持續惡化。經查：
⒈被告先前於104年曾為另一名病患鐘振生進行「脊椎減壓術」、「椎體間融合術」、「植入洛克馬脊突支架」等手術，因病患鐘振生事後有神經損傷下肢癱瘓無力之傷害而向被告起訴請求民事損害賠償，經本院以106年度醫字第8號事件受理，於該民事事件中，醫審會即曾表示鑑定意見：「病人術後症狀之成因及治療，首重臨床症狀之鑑別，若術後下肢症狀變化迅速，需考慮進行磁振造影(MRI)或電腦斷層掃描(CT) 檢查。
然而術後於短時間內，硬脊膜外一定有或多或少之血腫存在，單憑磁振造影或電腦斷層掃描之檢查無法確認病人之臨床神經症狀為硬脊膜外血腫壓迫神經所致。
若病人臨床神經症狀未有明確惡化之進展，數日觀察症狀之變化，符合醫療常規。
但若臨床神經症狀有明確之惡化，則宜積極進行影像學檢查及介入性治療（如手術清創）。」
有該民事判決在卷可稽（本院聲判卷第143、144頁）。
被告既為專業骨科醫師，又因相類病例纏訟法院，是被告應知病患如術後下肢症狀有明確之惡化，需考慮進行磁振造影(MRI)或電腦斷層掃描(CT)檢查。
⒉○○○○000年0月0日出院病歷摘要固記載：「在我們門診時，理學檢查如下：…。
再安排進一步腰椎核磁共振檢查發現第一腰椎至第二腰椎退化性椎間盤病變+椎間盤突出，右側+第一腰椎至第三腰椎脊椎腔狹窄」等語。
然被告於另案偽造文書案件中，已自承其於109年4月1日手術前，未對聲請人進行腰椎核磁共振檢查乙節，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官111年度偵字第12343號不起訴處分書可參（南高抗卷第165-167頁）。
另經本院以電腦設備讀取○○○○以109年11月9日○字第1091101-21號函檢送之病歷光碟內容，僅見聲請人曾於109年3月19日、同年月23日、同年4月1日14時22分進行儀器檢查（含MRI、DXA、X光等檢查），有本院讀取前述光碟之畫面截圖存卷可查（本院聲判更一卷第189頁）。
又被告為聲請人進行第二次手術之時間為109年4月1日7時50分至11時45分間，有109年4月1日手術室護理紀錄單在卷可考（○○○○病歷卷第299頁）。
由上可知，聲請人於109年4月1日14時22分所接受之X光檢查，係在第二次手術後所進行。
故被告為聲請人進行第二次手術前，全未進行X光、MRI、CT等任一影像檢查，僅有對聲請人實施理學檢查等事實，堪認屬實。
⒊據證人許哲嘉於偵訊時所述：（問：有無可能在處理第二、第三腰椎手術時，第三、第四腰椎骨水泥還沒有滲漏的情形？）第一次術後的片子就已經顯示第三、第四腰椎椎間盤的骨水泥已經滲漏至神經腔（他卷第108頁反面）等語，可認聲請人於第一次手術後、第二次手術前，即已經有骨水泥滲漏至神經腔之情形。
至被告雖辯稱：骨水泥灌入硬化後，即不會移動，通常只要當時沒有症狀，就永遠不會有症狀等語（南高院抗卷第10頁）。
惟聲請人係於000年0月00日出院第三天就開始出現右下肢痠麻乏力之症狀，其發生上開症狀之時點距離第一次手術之109年3月23日僅相距約5天，自不得因聲請人於第一次手術後3天未出現明顯症狀，即可完全排除嗣後因骨水泥滲漏壓迫神經之可能性。
而依被告於偵訊中所述：聲請人出院3天後產生新的症狀，雖然被告判斷是高一節脊椎的問題，但是也無法完全排除第一次手術的腰椎第二和第三節之間是否產生新的問題等語（他卷第121頁），亦足認被告當時亦無法準確排除聲請人右下肢痠麻乏力症狀與第一次手術部位之關連性。
是被告在第一次手術後，已知聲請人骨水泥滲漏，且右下肢痠麻乏力之情況下，自應為必要之檢查，以確認有無骨水泥滲漏致壓迫神經之可能。
⒋被告雖辯稱：神經壓迫用症狀和理學檢查就可以檢查出來並確認位置等語（南高抗卷第14頁）。
然依被告於偵查中始終辯稱：第一次手術所滲漏之骨水泥並未壓迫神經等情，可知被告並未診斷出聲請人有骨水泥滲漏壓迫神經之情形。
而其此一診斷顯與成大醫院許哲嘉醫師、醫審會鑑定意見均認聲請人有因骨水泥滲漏壓迫神經之結果迥異。
堪認被告於第二次手術前，僅進行理學檢查，再輔以聲請人先前之影像檢查結果，並未正確診斷出聲請人已因骨水泥外滲而造成神經壓迫。被告上開所辯自難採信。
⒌承上各節，被告既已知聲請人於第一次手術中有骨水泥滲漏，其自應持續觀察聲請人是否出現下肢痠麻、肌力異常等神經壓迫症狀，並為相應之醫療處置。
然被告在知悉聲請人於術後約5天即出現右下肢痠麻乏力，下肢症狀明確惡化之情形下，卻未積極採用任何影像檢查，以致漏未診斷出聲請人神經壓迫之位置，未能在第二次手術中盡早將壓迫神經之骨水泥全數移除，顯未盡其注意義務，而有未為必要檢查及未為正確診斷之過失。
四、綜上所述，本院認原不起訴處分及駁回再議處分，有上開瑕疵，且依上開論證已可認定被告就第二次手術部分確已達告訴意旨所述刑法第284條前段過失傷害罪嫌之起訴門檻，聲請人就此部分聲請交付審判為有理由，應予准許。
陸、本院無從認定被告就第三次手術部分已達起訴門檻之理由：一、依據○○○○病歷中①Progress Note所載：109年4月3日「Back wound a little discharge 【blood】（背部傷口有一點分泌物【血】）」（○○○○病歷卷第229頁）；
109年4月5日「脊椎術後傷口癒合不良，向病人及家屬解釋病情，建議行手術治療」；
109年4月6日「Poor wound with seroma formation（傷口不良，形成血清腫）」、「Poor wound with seroma formation s/p -->手術後恢復良好」（○○○○病歷卷第231頁）等語。
②護理紀錄所載：109年4月5日「前往探視病人，脊椎術後傷口紗布覆蓋，外觀滲紅色液體，告知VS.李孔嘉知」、「VS.李孔嘉查房，查看脊椎術後傷口，傷口癒合不良，向病人及家屬解釋病情，建議行手術治療」（○○○○病歷卷第324、325頁）等語。
③109年4月6日Operation Note所載：「術前診斷：Poor wound with seroma formation(傷口不良，形成血清腫)」、「手術步驟：…The subcutaneous seroma was excised Then wound was irregated and sutured in layers with hemovac placement（切除皮下血清腫，傷口清洗與縫合後，放置HEMOVAC【即真空引流管】）」（○○○○病歷卷第237頁）等語。
④109年4月6日手術室護理紀錄單所載：「診斷：Poor wound with seroma formation」、「手術名稱：excision of seroma（血清腫切除術）」（○○○○病歷卷第301頁）等語。
可見聲請人接受第二次手術後，於000年0月0日出現傷口癒合不良，形成血清腫。
經被告建議手術治療後，聲請人於109年4月6日接受第三次手術，而該次手術係單純針對傷口癒合不良之清創手術。
二、根據聲請人於109年4月1日至同年月9日住院期間之護理紀錄，雖可知聲請人於第二次手術後，持續有左下肢麻木、乏力之情形。
而109年4月6日Operation Note之手術步驟欄亦記載：「No more canal cemnt was found.」（○○○○病歷卷第237頁）。
惟依前述病歷紀錄，已足認第三次手術為血清腫切除手術，確係針對傷口癒合不良所執行之手術，並非就聲請人下肢麻木、乏力或骨水泥滲漏等症狀，所為之診斷或治療。
再參以醫審會就第三次手術之鑑定意見為：「嗣後病人因傷口癒合不良，4月6日再由李醫師施行系爭第3次手術，手術方式為清創手術，此與本案系爭之骨水泥滲漏處理無關」等語（他卷第199頁反面）。
承上，堪可認定第三次手術與聲請人因骨水泥滲漏所受之前述傷害尚無因果關係。
此外，依目前現存其他積極事證，亦不足認定被告就第三次手術有何過失，已達刑事訴訟法第251條第1項所謂「足認被告有犯罪嫌疑」之程度，而得直接跨越起訴門檻進入審判程序。
聲請人就第三次手術部分猶執前詞，聲請交付審判，其聲請為無理由，應予駁回。
柒、綜上所述，被告明知聲請人於第一次手術中有骨水泥滲漏，且於術後約5天即出現右下肢痠麻乏力等症狀明確惡化之情形，然其卻疏未採用任何影像檢查，以致漏未診斷出聲請人神經遭骨水泥壓迫之位置，未在第二次手術中將壓迫神經之骨水泥全數移除，致聲請人因而受有第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能等傷害。
被告此部分所為，涉犯過失傷害罪嫌之犯罪嫌疑重大，檢察官認被告此部分犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，並經再議處分駁回再議，實屬不妥。
聲請人就此部分聲請交付審判，為有理由，應予准許。
至就第三次手術部分，醫審會鑑定意見核與○○○○病歷之記載相符，並無瑕疵，原不起訴處分及駁回再議處分採信鑑定意見，認被告於第三次手術所為之診斷及醫療行為，符合醫療常規，且與聲請人所受之背痛症、第三至第四腰椎術後神經損傷、左下肢運動不能等傷害，無因果關係，尚不違背經驗法則、論理法則或其他證據法則。
聲請人就第三次手術部分聲請交付審判，其聲請為無理由，應予駁回。
捌、法院為交付審判之裁定，因該案件視為提起公訴，法院允宜於裁定理由中敘明被告所涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條，俾使被告行使防禦權，並利於審判程序之進行，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134點定有明文。
茲為特定本案准予交付審判之範圍，並保障被告防禦權之行使，因此本院依現有證據資料，審酌本案告訴意旨，認定被告所涉嫌之犯罪事實、證據名稱及所犯法條如下所示：
一、犯罪事實：
被告為○○○○骨科專科醫師，其於109年3月23日為聲請人實施脊椎手術後，即知悉聲請人有骨水泥外漏之情形，但因聲請人當時無症狀，故僅囑咐觀察。
而聲請人因第三、第四腰椎滲至神經腔之骨水泥壓迫到神經，於出院返家第三天起，便開始出現「右下肢乏力有麻感」，故於109年3月31日至○○○○回診，此時被告已知悉聲請人於術後有骨水泥外漏及下肢症狀惡化之情形，自應注意為必要檢查、為正確診斷，而當時客觀上又無不能注意之情事，被告竟疏未為必要檢查、未為正確診斷，未診斷出聲請人已因骨水泥滲漏而壓迫神經，亦未確認神經遭壓迫之位置，即貿然於翌日為聲請人進行手術，以致未將壓迫神經之骨水泥全數移除，造成聲請人遭骨水泥壓迫神經之症狀持續惡化，因而受有「左下肢運動不能」、「左下肢神經損傷是否能完全復需觀察1年以上」等傷害。
二、證據名稱：
㈠被告於偵查中之陳述。
㈡聲請人之書面陳述及偵查中之言詞陳述。
㈢證人許哲嘉於偵查中之證述。
㈣衛生福利部醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見。
㈤聲請人○○○○病歷、成大醫院109年6月1日中文診斷證明書。
三、所犯法條：刑法第284條前段之過失傷害罪嫌。
玖、依刑事訴訟法第258條之3第2項，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 張志偉
法 官 鄭諺霓
法 官 陳盈螢
以上正本證明與原本無異。
就准予交付審判部分，如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀（應附繕本）。
就聲請駁回部分，不得抗告。
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日
書記官 陳孟瑜