臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,聲,1179,20240116,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
112年度聲字第1179號
聲明異議人 吳宗殷
即受刑人

上列聲明異議人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣臺南地方檢察署檢察官所為之執行指揮（民國112年11月14日南檢和壬112執聲他1311字第1129084485號函），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

臺灣臺南地方檢察署檢察官民國112年11月14日南檢和壬112執聲他1311字第1129084485號函撤銷。

理 由

一、聲明異議意旨略以：異議人於臺灣高等法院臺南分院103年度聲字第829號裁定，其中附表一編號9至15，及附表二編號3、8至20等共21罪，原為同一裁判之數罪，經法院判處應執行有期徒刑12年，嗣異議人就部分數罪提起上訴，經最高法院部分撤銷發回，部分駁回，發回部分業未改判而確定，為保障異議人之上訴權益，及禁止不利益變更原則，異議人於裁定應執行刑時，應將鈞院100年度上訴字第917、920號判決所定之執行刑有期徒刑12年，列入應執行刑之內部界限，且異議人於鈞院103年度聲字第829號裁定，所犯附表一、二各罪所有重罪，均為鈞院100年度上訴字第917、920號判決所涵蓋，倘將上開判決之執行刑列入定執行刑之審酌，則受刑人各罪最重之刑為有期徒刑8年2月，所犯各罪之刑期為19年9月(即鈞院100年度上訴字第917、920號判決所定之執行刑，有期徒刑12年、附表一編號1〈有期徒刑4月〉、附表一編號2〈有期徒刑8月〉、附表一編號3至8〈有期徒刑1年2月〉、附表二編號1至2〈有期徒刑1年〉、附表二編號4〈有期徒刑3月〉、附表二編號5至7〈有期徒刑4年4月〉)，檢察官於聲請定執行刑時疏於審酌上情，使鈞院103年度聲字第829號裁定就附表一定執行刑為有期徒刑10年，附表二定執行刑為有期徒刑12年，較之未定執行刑前之有期徒刑19年9月，多出2年3月之刑期，客觀上已有過度不利異議人之評價，違反禁止不利益變更原則之規定，罪責顯不相當，且異議人以上揭理由向執行檢察官聲請重新定執行刑遭拒，為此，依法提出聲明異議，請求撤銷臺南地方檢察署南檢和壬112執聲他1311字第1129084485號函，並請執行檢察官重新以最有利於異議人之組合，向法院聲請定執行刑。

二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

所謂「諭知該裁判之法院」，係指對被告之有罪判決，於主文內宣示主刑、從刑、沒收或應執行刑之法院而言(最高法院111年度台抗字第738號裁定意旨參照)；

又所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。

又凡以國家權力強制實現刑事裁判內容，均屬刑事執行程序之一環，原則上依檢察官之指揮為之，以檢察官為執行機關。

檢察官就確定裁判之執行，雖應以裁判為據，實現其內容之意旨，然倘裁判本身所生法定原因，致已不應依原先之裁判而為執行時，即須另謀因應。

合於刑法第51條併罰規定之數罪，卻未經法院以裁判依法定其應執行刑，因量刑之權屬於法院，為維護數罪併罰採限制加重主義原則下受刑人之權益，檢察官基於執行機關之地位，自應本其職權，依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院定其應執行之刑。

倘指揮執行之檢察官未此為之，受刑人自得循序先依同條第2項規定促請檢察官聲請，於遭拒時並得對檢察官之執行聲明異議（最高法院111年度台抗字第1268號裁定意旨參照）。

三、異議人於112年10月20日具狀聲請檢察官，就本院103年度聲字第829號裁定重新再定執行刑，經臺灣臺南地方檢察署於112年11月14日以南檢和王112執聲他1311字第1129084485號函覆異議人，以104年執更字第172號毒品危害防制條例乙案(按指本院103年度聲字第829號裁定附表二)，係在104年執更字第171號竊盜案(按指本院103年度聲字第829號裁定附表一)確定後所犯，與數罪併罰之規定不合等理由，而駁回異議人之聲請，上情業經本院調閱臺灣臺南地方檢察署112年度執聲他字第1311號卷核對無訛。

上述以檢察官名義所為函文，形式上觀之，固非檢察官之執行指揮書，惟既已記載拒絕受理異議人定應執行刑請求之旨，揆諸上揭說明，異議人自得對檢察官駁回之請求提出救濟，且本院為定應執行刑之法院，是異議人向本院聲明異議，程序上已合於規定。

四、又按數罪併罰案件之實體裁定確定後，即生實質之確定力，原則上基於一事不再理原則，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就已經定應執行刑確定之各罪全部或部分重複定應執行刑，惟若客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要者，則屬例外，依受本院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定拘束之本院110年度台抗字第489號裁定先例所揭示之法律見解，應不受違反一事不再理原則之限制。

刑法第50條就裁判確定前犯數罪者，設併合處罰之規定，並於第51條明定併罰之數罪所分別宣告之刑，須定應執行刑及其標準，其中分別宣告之主刑同為有期徒刑、拘役或罰金時，係以各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為其外部界限，顯係採限制加重主義，此乃恤刑之刑事政策下，蘊含啟勵受刑人兼顧其利益之量刑原則。

是因受刑人所犯數罪應併罰，而裁定定其應執行之刑時，原則上雖應以數罪中最先確定案件之判決確定日期為基準，就在此之前所犯之罪，定其應執行之刑；

然於特定之具體個案中，若所犯數罪部分前業經裁判定其應執行之刑，對此等分屬不同案件然應併罰之數罪更定執行刑時，除應恪遵一事不再理原則，並符合刑事訴訟法第370條禁止不利益變更之要求外，為落實數罪併罰採限制加重主義俾利於受刑人之恤刑政策目的，保障受刑人之權益，如將各該不同前案中定應執行之數罪包括視為一體，另擇其中一個或數個確定判決日期為基準，依法就該確定判決日期前之各罪定應執行刑，得較有利於受刑人，以緩和接續執行數執行刑後因合計刑期可能存在責罰顯不相當之不必要嚴苛，自屬上述為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要之例外情形（最高法院111年度台抗字第1268號裁定意旨參照）。

五、經查：㈠聲明異議人即受刑人吳宗殷（下稱異議人）前因：⒈違反毒品危害防制條例等共21罪(即附表編號1至21)，經臺灣臺南地方法院以100年度訴緝字第32、34、36號判決(下稱A判決)，分別判處如附表編號1至21所示之刑(僅論有期徒刑部分，以下同)，定應執行刑為有期徒刑12年。

之後異議人提起上訴，經本院100年度上訴字第917、920號判決(下稱B判決)，將附表編號7至14及定執行刑部分均撤銷改判，其餘上訴駁回，並定應執行刑為有期徒刑11年6月。

後檢察官就附表編號1至16提起上訴，經最高法院於102年1月10日以102年度台上字第155號判決，撤銷發回附表編號7至14，另附表編號1至6、15、16則駁回其上訴而確定。

後本院102年度上更㈠字第10號判決(下稱C判決)，駁回附表編號7至14；

⒉因恐嚇罪，經臺灣桃園地方法院以97年度易字第84號判決(下稱D判決)，判處有期徒刑4月；

⒊因竊盜罪，經本院以99年度上易字第217號判決(下稱E判決)，判處有期徒刑8月；

⒋因竊盜罪，共6罪，經臺灣臺南地方法院以99年度易字第1065號判決(下稱F判決)，判處如附表編號至所示之刑，應執行有期徒刑1年2月；

⒌因違反毒品危害防制條例，共2罪，經臺灣臺南地方法院以100年度訴字第1204號判決(下稱G判決)，判處如附表編號及所示之刑，應執行有期徒刑1年；

⒍因贓物罪，經臺灣臺南地方法院101年度簡字第944號判決(聲請定執行刑裁定誤載為100年度，下稱H判決)，判處有期徒刑3月；

⒎因違反槍砲彈藥刀械管制條例等，共3罪，經臺灣臺南地方法院以100年度訴字第1058號判決(下稱I判決)，判處如附表編號至所示之刑，應執行有期徒刑4年4月。

㈡嗣檢察官向本院聲請分別就附表編號4、5、6、15、16、18、19、22至29(下稱甲部分)定執行刑，以及就附表編號1、2、3、7至14、17、20、21、30至35(下稱乙部分)定執行刑，經本院以103年度聲字第829號裁定，就甲部分定執行刑為有期徒刑10年，就乙部分定執行刑為有期徒刑12年。

上情有異議人之前案紀錄表及本院103年度聲字第829號裁定附卷可按。

㈢檢察官將異議人所犯35罪，分成甲、乙部分向法院聲請定執行刑之結果，接續執行之刑期為有期徒刑22年，較維持A判決原先所定執行刑有期徒刑12年(A判決所定之執行刑雖經B判決撤銷，然倘檢察官選擇A判決之21罪聲請定執行刑，受制於定執行刑內部界限，所定之執行刑亦無法逾有期徒刑12年)、D判決之宣告刑有期徒刑4月、E判決之宣告刑有期徒刑8月、F判決之宣告刑有期徒刑1年2月、G判決之定執行刑有期徒刑1年、H判決之宣告刑有期徒刑3月、I判決之定執行刑有期徒刑4年4月，全部刑期累加總合為有期徒刑19年9月(即12年+4月+8月+1年2月+1年+3月+4年4月)，二者相差達有期徒刑2年3月。

更何況G、H、I判決，以及E、F判決又可分別定執行刑，則刑期累加總合可能又少於有期徒刑19年9月，與上開接續執行之有期徒刑22年相較，差距更逾有期徒刑2年3月以上。

㈣是依異議人之請求，其確實可受到較低之執行刑，再考量A判決全部21罪上訴後，最終均為上訴駁回，A判決之罪名及宣告刑並未有任何改變，且維持A判決原先之組合所定之執行刑，對異議人而言又更為有利，復無其他正當理由，需將原屬同一判決已定過執行刑之數罪拆散之必要，自無恣意將A判決中刑期較長之數個販賣第一級毒品罪(即附表編號⒈至⒍)，予以拆開而分別於不同群組定執行刑之理，因此，參諸最高法院111年度台抗字第1268號裁定意旨，應認本案已符合為緩和接續執行數執行刑，因合計刑期可能存在責罰顯不相當之不必要嚴苛，為避免過度評價，而有另定執行刑必要以維護極重要之公共利益之例外情形，且此重新定執行刑亦無使異議人承受雙重危險暨而遭受更不利益刑度之可能，應不受一事不再理原則之限制。

執行檢察官對此明顯有利於異議人之裁量選項，依刑事訴訟法第2條第1項：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一併注意等規定，當有併同注意之責，無法置之不理。

六、綜上所述，檢察官未循聲明異議人所陳述之意見，而駁回其就本院103年度聲字第829號裁定附表一之販賣第一級毒品罪，與附表二之販賣第一級毒品罪，重新依照A判決原先之組合定執行刑，其餘各罪則重新改組搭配並向法院聲請定應執行刑之請求，其執行之指揮顯然有悖於恤刑本旨，難謂允當。

聲明異議意旨執以指摘，為有理由，應將旨揭檢察官之函予以撤銷，另由檢察官更為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 許雅華
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
附表：
編號 A判決罪名及宣告刑(僅論有期徒刑，以下同) B判決罪名及宣告刑 C判決罪名及宣告刑 D判決罪名及 宣告刑 E判決罪名及 宣告刑 F判決罪名及 宣告刑 G判決 罪名及 宣告刑 H判決 罪名及 宣告刑 I判決 罪名及 宣告刑 ⒈ 販賣一級毒品(8年) 上訴駁回 ⒉ 販賣一級毒品(8年2月) 上訴駁回 ⒊ 販賣一級毒品(8年2月) 上訴駁回 ⒋ 販賣一級毒品(8年) 上訴駁回 ⒌ 販賣一級毒品(8年) 上訴駁回 ⒍ 販賣一級毒品(8年) 上訴駁回 ⒎ 販賣二級毒品(3年9月) 販賣二級毒品(2年2月) 上訴駁回 ⒏ 販賣二級毒品(3年10月) 販賣二級毒品(2年2月) 上訴駁回 ⒐ 販賣二級毒品(3年7月) 販賣二級毒品(2年) 上訴駁回 ⒑ 販賣二級毒品(3年7月) 販賣二級毒品(2年) 上訴駁回 ⒒ 販賣二級毒品(3年9月) 販賣二級毒品(2年2月) 上訴駁回 ⒓ 販賣二級毒品(3年7月) 販賣二級毒品(2年) 上訴駁回 ⒔ 販賣二級毒品(3年8月) 販賣二級毒品(2年) 上訴駁回 ⒕ 販賣二級毒品(3年9月) 販賣二級毒品(2年2月) 上訴駁回 ⒖ 施用一級毒品(8月) 上訴駁回 ⒗ 施用一級毒品(8月) 上訴駁回 ⒘ 施用一級毒品(8月) 上訴駁回 ⒙ 施用二級毒品(4月) 上訴駁回 ⒚ 施用二級毒品(4月) 上訴駁回 ⒛ 施用二級毒品(4月) 上訴駁回  持有子彈 (3月) 上訴駁回  恐嚇 (4月)  竊盜 (8月)  竊盜 (6月)  竊盜 (6月)  竊盜 (6月)  竊盜 (8月)  竊盜 (8月)  竊盜 (6月)  施用一級毒品(9月)  施用二級毒品(4月)  贓物 (3月)  槍砲 (3年4月)  恐嚇 (4月)  恐嚇 (1年) 應執行有 期徒刑12 年) 應執行有 期徒刑11 年6月) 4月 8月 應執行有期徒刑1年2月 應執行有期徒刑1年 3月 應執行有期徒刑4年4月)