臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,154,20240416,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第154號
上 訴 人
即 被 告 黃明德


選任辯護人 洪懷舒律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度訴字第364號中華民國112年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第6077號，及移送併辦案號：同署112年度偵字第11932、13884、13885、13886號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序事項：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

二、查本件上訴人即被告於本院審理時，已明示其上訴之範圍是僅就量刑部分上訴；

對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名、沒收等，都沒有不服，也不要上訴等語。

檢察官、被告及其辯護人並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名、沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第100至101頁）。

是依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、刑之加重、減輕事由說明：

一、加重部分：被告前曾因施用毒品案件，㈠經原審以107年度嘉簡字第1454號判決判處有期徒刑4月確定，及經原審以108年度訴字第16號判決判處有期徒刑8月，嗣經本院以108年度上訴字第858號判決駁回上訴確定後，由本院以109年度聲字第609號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定；

㈡再因施用毒品案件，經原審以108年度嘉簡字第493號判決判處有期徒刑5月確定；

接續執行至110年3月28日完畢（再接續執行另案幫助施用毒品經臺灣臺北地方法院以109年度審簡字第1011號判決判處拘役40日確定，至110年4月27日出監），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，是被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，且檢察官於起訴書中已敘明「被告曾有犯罪事實欄所述之犯罪科刑執行情形，有本署之刑案資料查註紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請審酌被告前已有毒品案件，卻未能謹慎守法，再犯本案販賣毒品罪，可見其刑罰反應力薄弱，依罪刑相當原則，請依刑法第47條第1項規定以累犯論處並加重其刑」，並於原審審理時以補充理由書檢附臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年執緝五字第211號、109年嘉緝五字第273、274號執行指揮書各1份（見原審卷第147至153頁），是檢察官已就被告構成累犯之事項具體指出證明方法而盡舉證責任，且本院審酌被告本案並無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重之適用，是均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

二、減輕部分：被告本案犯毒品危害防制條例第4條第2項之6罪，均已於偵查、及歷次審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並均依法先加重後減輕之。

參、上訴審之判斷：

一、本件被告上訴意旨略以：被告販賣第二級毒品之對象即楊俊乾、張景順、盧長延、吳俊儒，均本有毒癮，渠等知悉被告亦會吸食毒品，大家一起購買毒品，拿的量多會比較便宜，而自行與被告聯繫購買毒品，並非被告對外向不特定多數人為招攬行為，且被告販賣的數量各為每次1包，對價亦僅1,000至2,000元，所賺取的利潤也僅止於吸食的量差，故被告違法行為之危害程度，較立法所欲規制之典型販毒集圖，對外招攬販賣、擴散毒害之行為而言，實屬輕微，惟被告縱依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定予以減刑，法定刑最輕仍為5年1月，實屬過重，依最高法院112年度台上字第3132號刑事判決意旨，應依刑法第59條酌減其刑。

又被告於工作時意外傷到腰椎，經手術後仍會不時腰痠、腳麻，因難耐身體苦痛接觸毒品，雖曾經戒治，但每當疼痛來襲，被告難以克制，而不斷重複勒戒吸毒的輪迴。

復因被告傷到腰椎，無法正常工作，平日生活仰賴子女貼補，為牟取更多毒品供己施用乃販賣毒品，所得價金也是自己再貼錢購買更多毒品。

被告因受毒癮控制滋生犯意雖屬不該，究與一般販毒集圖營業牟利之情形有別，且購買毒品者均係知道被告有在施用，大量購買較為便宜而主動聯絡被告，被告並未對外招攬販賣；

且被告販賣次數僅6次（對象4人），數量非鉅；

被告將接受手術，術後身體狀況有望好轉，必將遠離毒品，絕無再犯可能，懇請鈞院審酌上情，從輕量刑，以啟自新等語。

二、駁回上訴之理由：

（一）按毒品危害防制條例第4條第2項之罪，立法者依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰於毒品危害防制條例第4條第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定係於109年1月15日公布、同年7月15日施行。

是立法者既本於特定立法政策，甫有意地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，法院自當尊重立法者特地修法以提高販賣第二級毒品罪之法定刑決定，不得率爾援引刑法第59條規定減刑，避免架空前述修法意旨。

又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。

又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。

至於是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第4656號判決意旨可資參照）。

查被告本案經查獲之販賣第二級毒品之對象雖均為原即有毒癮之人，且各次販賣毒品數量之對價分別為1千、2千元，販毒之規模確非如大盤、中盤之毒梟，但其販毒之對象共有4人，次數已達6次，且觀察前5次之販賣時間，乃甚為密集，顯並非偶一為之，是被告本件犯行，助長毒品擴散流通之危害，尚難認僅屬輕微，自與最高法院112年度台上字第3132號刑事判決意旨所示得減刑之情節，並非相同，且被告雖有傷到腰椎無法正常工作之情，但其平日生活既得仰賴子女支持，經濟並無虞，且被告若為減輕病痛，仍非不得循求醫師以開立合法藥物之方式止痛，並非必然要以施用毒品之方式止痛，更非必然要以販賣毒品之手段來供自己施用毒品，故綜合全案犯罪情節，客觀上尚無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，且原審依刑法第47條第1項之規定先加重其刑後，已再依毒品危害防制條例第17條第2項對被告上開各次販賣第二級毒品之犯行，均予以減刑，是其各罪最低法定刑度與其本案各次之犯罪情節相較，亦均無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，更無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所指，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，可能構成顯然過苛處罰之情形存在。

故被告上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑云云，並無理由。

（二）再按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；

上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。

經查，本件原審對被告各次販賣第二級毒品之犯行，已先依刑法第47條第1項之規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑後，復以行為人之責任為基礎，詳予審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣毒品，圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，各次販賣毒品之手段、數量、金額，犯後均坦承犯行，態度尚可，及被告自陳國中肄業之智識程度，職業工（水電），惟因身體狀況，已很久沒有工作，離婚，育有4名子女均已成年，平日與朋友同住生活等語（見原審卷第77、143至144頁），暨其犯後態度等一切情狀，就所犯6罪均量處有期徒刑5年2月，並敘明不予定其應執行刑之理由，經核原判決就被告各罪之量刑均尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等罪責不相當之不當情形，亦無何濫用裁量權限之情，且與公平原則、罪責原則、比例原則、罪刑相當原則等，要並無違背，是被告前開上訴意旨，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江炳勳提起公訴及移送併辦，檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。