臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,交上易,33,20240329,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度交上易字第33號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 陳俊傑



選任辯護人 謝秉錡律師
劉靜芬律師
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度交易字第173號中華民國112年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第5363號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳俊傑犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳俊傑於民國112年4月23日8時許，在其嘉義縣○○鎮○○里○○00號居處飲用高梁酒後，吐氣酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，其知悉飲酒後，人體之注意力、操控力可能因體內殘留酒精之作用影響而降低，若仍駕駛動力交通工具上路，對於其他用路人或交通參與者具有危險性，而不得駕駛動力交通工具，竟基於酒後駕駛動力交通工具之公共危險故意，於112年4月24日凌晨2時20分許，酒後騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車上路。

嗣於同日凌晨2時25分許，在嘉義縣○○鎮○○○00○0號「7-ELEVEN」布鹽門市前遭員警攔查，發現其散發酒味，經徵得其同意後，遂於同日凌晨2時30分許對陳俊傑實施酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.49毫克，而查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方檢察署偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

(一)查本件並無本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據(供述證據)，合先敘明。

(二)本判決所採之非供述證據，檢察官於本院行準備程序及審理時，均表示同意有證據能力(本院卷第57、95頁)，而被告陳俊傑及其辯護人除對於警卷第8頁嘉義縣警察局布袋分局當事人酒精測定紀錄表【被測人陳俊傑112.04.24 02：30 酒測值0.49mg/l】表示無證據能力應予排除外，其餘均表示同意有證據能力(本院卷第57、95、97頁)。

本院審酌該等證據之取得過程並無出於違法或不當情事(詳下述)，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，並經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定犯罪事實之基礎，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳俊傑固坦承伊於112年4月23日上午8時許，在嘉義縣○○鎮○○里○○00號居所，飲用高梁酒半瓶，仍於翌(24)日上午2時20分許，騎乘車號000-0000號普通重型機車上路。

嗣於同(24)日上午2時25分許，行經嘉義縣○○鎮○○里○○○00號之1「7-ELEVEN」布鹽門市前，為警攔截發現其身上散發酒氣，並於同(24)日上午2時30分，對其測試吐氣所含酒精濃度為每公升0.49毫克等節，惟矢口否認有何不能安全駕駛動力交通工具犯行，辯稱：警察攔停被告測試酒精濃度之程序違法，我不是騎車在路上被警察攔檢的時候查獲，我是要走進去7-11便利商店的時候，警察從裡面出來，看到我，叫我走出來，叫我出示證件給他看云云。

辯護人提出辯護意旨稱：(一)按「上開條例(指警察勤務條例)有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意，除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；

對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。

臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。

臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。」

等語，司法院大法官釋字第535號解釋意旨可資參照。

(二)警察職權行使法第6條規範查證身分之臨檢發動要件，其中第1項第1款規定：「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」

目的在使警察能事先預防犯罪發生及防止危害產生，其依客觀情況或專業經驗，經合理判斷後認有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，得查證身分，因此時犯罪已存在或瀕臨發生之邊緣，常會於查證身分後，刑事調查作為隨即發動，最高法院107年台上字第3416號判決要旨足資參照。

可知，警察人員對於人民發動臨檢之要件，仍須以有「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」，始得為之，最高法院上開判決，並未認同員警可以任意對人民發動臨檢。

(三)員警蔡明宏固在112年4月24日凌晨2時許於超商執行巡邏勤務，然依員警自承内容可知，員警攔停被告之前，被告並無任何交通違規、無行車異常、無打架滋事、無攜帶危險凶器等可合理懷疑被告之行為有構成或即將發生危害之情況下，員警如何對被告前往便利商店購物之行為產生犯罪之合理懷疑？本案員警僅憑其主觀上之臆測，即恣意對被告攔查並實施呼氣酒精濃度測試，此已嚴重違反前揭大法官第535號解釋意旨及警察職權行使法第6、7、8條所規定之正當程序原則。

再者，被告並未蒙面或是攜帶凶器等可能有犯罪跡證之樣態，則如何僅以深夜前往超商購物即率然進行攔查？在在顯現，員警攔查被告僅是出自於對於勞工階層之歧視，認為外觀不整齊、髒亂之人容易搶劫、竊盜，而對被告為攔查之行為，如此以觀，我國豈不與極權國家相似，只要員警認為有疑慮就是可以發動攔查的要件，此部分顯然與前開大法官釋字及實務見解之意旨不符甚明。

(四)「我國現制下，立法者對違法酒駕行為係兼採行政處罰及刑罰制裁手段，兩種處罰間並無本質屬性之不同，僅依立法者所選定之標準而異其處罰類型，是強制取得之駕駛人酒精濃度值即有可能成為酒駕犯罪處罰之證據。

從而，酒測應具備之正當法律程序，即應與刑事訴訟程序就犯罪證據之取得所設之正當法律程序相當。

若非如此，則刑事訴訟程序就犯罪證據之取得所設各種正當法律程序之要求，即可藉由單純涉及行政處罰之理由而遭規避或脫免，同時亦變相剝奪酒駕犯罪之被告或犯罪嫌疑人原應享有之相關刑事正當程序之保障」，憲法法庭111年憲判字第1號判決理由書第29段可資參照。

(五)經查取締酒駕乃為警察日常反覆執行之勤務，且經常涉及刑事處罰，員警對於刑事訴訟法之攔查、搜索、身體檢查強制處分之規定，不能諉為不知，卻全未依照規定為之，足見員警刻意規避法律之主觀意圖甚為嚴重。

又本件被告當時實際上未生危害，亦未有「依客觀合理判斷易生危害」之行為，警員即起意予以攔停並實施酒測，警員所為之行為顯已違反正當法律程序，嚴重侵害基本人權，情節非輕。

又被告雖未對員警查緝蒐證過程提出異議，於偵查時有為認罪之表示，然本件被告僅有國中肄業之教育程度，智識程度不高，如何有相當法律常識以拒絕警員違法取證之能力？且當下被告與警員間也處於權力及資訊之不對等狀態，被告接受酒測，提供不利於己之證據，被告當時接受酒測是否係出於自願性、真摯之同意，亦屬可議，是若准許使用本件酒測所得之證據，將使刑事訴訟法規定之規範目的在保護被告人身自由及隱私權利不受非法干預之核心價值規範及法秩序之安定終局受損，對於被告訴訟上防禦權更甚為不利；

況本件非屬重大之刑事犯罪，被告亦未有肇致交通事故，且騎乘路程甚短，僅約1.4公里，騎乘時間、騎乘地點係在夜深人靜的鄉村小路上，其所生之公共危險，顯然相當輕微。

綜上所陳，本件自應禁止使用酒測所得之證據，除能使警察機關正視攔查、搜索、酒測民眾時應有之正當法律程序，維護司法純潔性及抑止違法偵查之價值外，亦能實現被告之人權保障等語。

經查：

(一)按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，警察職權行使法第8條第1項第1款、第3款固定有明文。惟查，被告於偵訊時係供稱：「…我於112年4月24日凌晨2時20分許騎機車出門去7-11買東西，我剛好騎到7-11要停車時，警方發現我有酒味就對我酒測」等語；其於112年7月3日原審審理時亦供稱：「…我到便利商店下車的時候才被警察說要盤查身分證，我不是在車上被盤查…」等語、其於112年8月9日原審審理時復供稱：「我當時騎機車到統一超商門口，警察剛好從超商走出來，並要求看我的身分證」等語；其於本院審理時仍供稱：「我那時候已經停好已經下車了，我要進去，2個警察剛好要出來，我就讓警察先過，警察看到我就直接說要看我的身份證，我那時候沒有帶口罩，…」「(警察一見面就說要看你的身份證嗎？）是，我就拿起來給警察看。(你拿身份證給他看完，警察為什麼要對你作酒測？)我原本有毒品前科，他是先看我的車上有無東西，再問我身上是否可以給他搜索，我有同意給他搜索，之後搜索的時候他有聞到酒味才說要酒測。」等語(本院卷第104-105頁)，足認被告當時已抵達目的地統一超商，且已停止，「欲行停妥車之際」遭警員蔡明宏上前盤詰，警員蔡明宏並未進行攔停，蓋被告既已抵達目的地，警員蔡明宏何需再行攔停？縱認在被告尚未完全將機車停妥前，警員蔡明宏即趨前盤問，惟因當時被告已停止，並非行進中，亦難認警員蔡明宏有進行攔停。是原審判決認員警蔡明宏違反警察職權行使法第8條第1項第1款、第3款之規定，任意「攔停」被告，命出示身分證明文件及實施酒測，尚有誤會，則原審判決進而排除「酒精測定紀錄表」之證據能力，難認妥適，自不待言。

(二)次按，警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利(警察法第2條參照)，但其在執行任務時，所行使者多屬干預性行為，會限制人民之身體、自由及財產。為使警察執行勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容為明文規定，其中第2、3款規定：「二、巡邏：劃分巡邏區(線)，由服勤人員循指定區(線)巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。三、臨檢：於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」巡邏、臨檢等勤務橫跨警察行政及刑事訴訟二領域，其一方面為事前危害預防之勤務，另一方面為事後之犯罪調查，例如於指定區巡邏或於公共場所臨場檢查，原係預防性工作，但可能因此發現酒後駕車之事證，因此轉為犯罪調查，此為警察任務之雙重功能。而警察職權行使法第6條規範查證身分之臨檢發動要件，其中第1項第1款規定：「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」目的在使警察能事先預防犯罪發生及防止危害產生，其依客觀情況或專業經驗，經合理判斷後認有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，得查證身分，因此時犯罪已存在或瀕臨發生之邊緣，常會於查證身分後，刑事調查作為隨即發動；同法第7條規定查證身分之程序，為查證身分，警察得為攔停、詢問姓名及年籍資料、命出示身分證明文件、有明顯事實時得檢查身體及所攜帶物等措施。立法目的是在維持公共秩序、保護社會安全，與憲法保障隱私、行動自由、人性尊嚴之間取得衡平(最高法院107年台上字第3416號判決意旨可資參照)。查證人即員警蔡明宏負責112年4月24日凌晨2時至4時許之巡邏勤務，於當日凌晨2時25分許，員警蔡明宏在嘉義縣○○鎮○○里○○○00號之1統一超商內簽完巡邏簿後，步出統一超商，即見被告騎乘機車抵達前開統一超商，員警蔡明宏遂詢問被告這麼晚出來做什麼，被告答稱要來統一超商買東西，員警蔡明宏即發現被告身上明顯散發酒味，遂依規定對被告進行吐氣酒精測試等情，業經被告於警詢、偵審中供述在卷，有如前述，並經證人蔡明宏於原審審理時證述明確，此部分事實堪以認定。則依前開說明，員警蔡明宏當時係執行巡邏勤務，工作內容為巡簽巡邏簿，見可疑人車並實施盤查。其係因上開統一超商地處偏僻，有GOOGLE搜尋地圖在卷可稽(本院卷第67頁)，深夜時分人煙稀少，僅有1名店員，為預防可能治安危害，始上前盤詰被告，此舉完全符合上開警察勤務條例第11條第2款之規定，並無不當。員警蔡明宏於盤詰後，察覺被告身上酒味甚濃，因其已目擊被告係騎乘機車駛抵統一超商，合理懷疑被告極可能係酒駕之現行犯，此時轉為犯罪調查之發動，且經被告自願配合實施酒測，採取吐氣作為犯罪證據。員警蔡明宏於盤詰、命出示身分證明文件等措施係屬警察行政階段，符合前述警察勤務條例及警察職權行使法之規定，之後實施酒測即屬刑事調查階段，此即為警察任務之雙重功能，核其程序並無違法。況被告於本院審理時亦供稱其同意警員對其實施搜索，有如前述，且被告於酒測前有以警員提供之礦泉水漱口，有「酒後駕車提供礦泉水給受測者漱口確認單」1紙在卷可憑(警卷第18頁)，足見被告當時同意警員對其實施酒測無訛。是原審判決以執行例行性巡邏勤務員警於攔停被告之人車時，並無警察職權行使法第8條第1項「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」之情形，故認本件員警攔查後所蒐集之酒精測定紀錄表，應予排除使用，並無證據能力云云，自難認妥適。

(三)況退步言之，縱以最嚴格之標準認警員蔡明宏當日違法攔停被告並採證，然亦非必然排除被告之酒精測定紀錄表之證據能力。按非供述證據之書證或物證，因具不變之本質，蒐集是類證據，固應以合法手段為原則，但基於刑事訴訟重在發現真實，以實現正義之考量，刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，並非一概無證據適格。至人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌㈠違背法定程序之情節。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢違背法定程序時之狀況。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法，對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要等情，有該條增訂立法理由可參。則依前述說明，被告已騎乘機車抵達目的地，並非於車行途中遭攔停，縱認其於尚未停妥前，遭員警蔡明宏示意停車，惟此對被告權益之侵害程度甚微，且被告於警詢、偵訊對員警查緝蒐證之過程皆未提出異議或質疑，被告於偵訊時甚至為認罪之表示，益徵員警蔡明宏所為對其法益侵害極微。而刑法第185條之3欲保護之法益為「公共交通安全」之社會法益，乃在保護過往路上不特定多數人之行人及車輛安全。本案警方業已發現被告涉有酒駕之重嫌，且依被告之身分資料查詢，得知被告係酒駕之慣犯，參以近年酒駕肇事致人死傷之案件屢見不鮮，被告之行為恐對被告自身及其他交通參與者產生安全上之危險(因被告仍需騎車回家)，斯時警方若置之不理，恐致實害之發生，故為阻止被告繼續酒駕之犯行，始予以酒測告發。綜上，被告犯罪所生之危險已甚明顯，而員警在本案執行過程中手段平和，侵害被告權益極微，違背法定程序狀況輕微，若因此致使上述與事實相符之證據，遭排除不用，而為被告無罪判決，顯與國民法律感情相悖，難為社會所接受，而有害公平與正義。是以，上開採證縱寬認員警蔡明宏其取證過程確有瑕疵，然依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後，應認本件酒精測定紀錄表具有證據能力。

(四)綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，復有嘉義縣警察局布袋分局當事人酒精測定紀錄表1紙(警卷第8頁)在卷可稽，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪。

(二)檢察官起訴及論告主張被告前因公共危險等案件，經臺灣雲林地方法院以110年度交易字第181號判決(下爭系爭判決)處應執行有期徒刑5月確定，其入監執行後，於111年7月14日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於111年9月2日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、系爭判決在卷可考，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成刑法第47條第1項之累犯。

而被告本案所為犯行，與其前述執行完畢前科之犯行，無論罪名、犯罪行為態樣均屬相同，顯見其於上開案件執行完畢後，仍未因此有所警惕，其刑罰反應力薄弱。

且以被告犯罪情節，被告本案並無加重最低本刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形下，致生所受刑罰超過應負擔罪責，人身自由遭受過苛侵害之情事，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告本案所犯之罪，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑(本院卷第22、107、111頁)，經核並無不合，爰依法加重其刑。

三、原審以遍查全卷，嘉義縣○○鎮○○里○○○00號之1「7-ELEVEN」並非嘉義縣警察局布袋分局主管長官指定之公共場所，被告亦未違反任何交通法規，應堪認「警察對於未發生危害、逕依主觀判斷易生危害之交通工具，攔停並要求出示相關證件，復要求被告接受酒精濃度測試之檢定」無誤，顯已違反警察職權行使法第8條第1項第1款、第3款規定，是本件「當事人酒精測定紀錄表」係偵查機關恣意違反法律所取得，應予排除使用為由，認被告是否涉犯不能安全駕駛動力交通工具犯行？檢察官提出之證據無法證明，仍容有合理懷疑，未詳加推求，遽為無罪判決，應有未當，檢察官據此提起上訴指摘原判決不當，應有理由。原判決既有上述不當之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告於100年間，犯不能安全駕駛致交通危險罪，經判處拘役50日；於101年間，犯同罪，經判處拘役40日；於109年間，犯同罪，經判處有期徒刑3月，於110年間，犯駕車肇事致人受傷而逃逸罪，經判處有期徒刑6月，2罪定應執行刑為有期徒刑7月，於110年8月27日入監執行；於110年間，犯不能安全駕駛致交通危險罪，經判處有期徒刑5月，另犯無照駕駛過失傷害罪，經判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑7月(雲林地院110年交易字第181號)，再與幫助洗錢罪所處有期徒刑3月，定應執行有期徒刑9月，接續執行，於111年7月14日縮短刑期假釋出監，於111年9月2日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查(本院卷第30、32、33、35-36、37-38頁)，詎仍不知悔改，復犯本案(累犯部分不重複評價)，係犯不能安全駕駛致交通危險罪之第5犯，足見其品行不良；由其居處騎車至布鹽門市僅10分鐘，有上開GOOGLE搜尋地圖在卷可稽，且其吐氣所含酒精濃度僅達每公升0.49毫克，犯罪所生危害尚非鉅大；否認犯行之犯後態度；國中肄業、離婚有2個小孩、現與同事共住公司宿舍、受雇做水泥工等智識程度、生活及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官吳咨泓提起上訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈怡君
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。
四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。