臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上易,105,20240424,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上易字第103號
113年度上易字第104號
113年度上易字第105號
上 訴 人
即 被 告 黃國哲

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院111年度易字第87、364、494號中華民國112年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度毒偵字第1361號、111年度毒偵字第424、780號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃國哲犯如附表各編號「本院之罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表各編號「本院之罪名及宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、黃國哲基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列行為：㈠於民國000年0月0日下午1時15分許為警採尿回溯96小時內之某時許（但不含公權力拘束人身自由期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣警持臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官110年9月3日核發之110年度警聲強字第37號強制到場（強制採驗尿液）許可書（下稱強制採尿許可書），於000年0月0日下午1時15分許強制黃國哲到場採尿，送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

㈡於000年0月00日下午某時許，在雲林縣○○鄉○○村○○○街某產業道路旁，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，再吸食所生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣警持雲林地檢署檢察官111年3月10日核發之111年度警聲強字第10號強制採尿許可書，於111年3月15日晚間9時54分許強制黃國哲到場採尿，送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

㈢於111年5月19日晚間6時10分許為警採尿回溯96小時內之某時許（但不含公權力拘束人身自由期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣警持雲林地檢署檢察官111年5月13日核發之111年度警聲強字第18號強制採尿許可書，於111年5月19日晚間6時10分許強制黃國哲到場採尿，送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第68頁），被告亦具狀表示對於證據能力均不爭執（見本院卷第79-80、83頁），是本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、證明力部分：上開犯罪事實，業據被告具狀坦認有本件被訴三次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，有刑事答辯狀、本院公務電話查詢紀錄表附卷可稽（見本院卷第79-80、83頁），並有員警職務報告、採驗尿液通知書回執聯、聲請強制採尿許可書相關文件、臺灣雲林地方檢察署檢察官110年度警聲強字第37號、111年度警聲強字第10號、111年度警聲強字第18號強制採尿許可書各1份、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄3份、北港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單3份、代號與真實姓名對照表3份、原審112年7月12日勘驗筆錄及勘驗影像畫面截圖、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：Z000000000000號）、欣生生物科技股份有限公司110年11月25日、111年3月11日、111年6月23日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：Z000000000000號、Z000000000000號、Z000000000000號）、法務部調查局DNA鑑識實驗室112年9月15日調科肆字第11223208290號鑑定報告書（見警1卷第13-21頁、警2卷第4-9頁、警3卷第9、11-21頁、偵1卷第79頁、原審卷1第83-87、129、271-274、283-309、367-371、413-417頁、卷2第51-61頁、卷3第35-37、43-51頁）。

被告之任意性自白，核與客觀事實相符，堪以採信。

三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共3罪）。

被告各次持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告本案所犯3次施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告前因施用第一、二級毒品案件，分別經臺灣雲林地方法院以109年度訴字第319號判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定，嗣因施用第二級毒品案件，經同院以109年度港簡字第188號判處有期徒刑4月確定，上開案件經同院以109年度聲字第1157號裁定定應執行有期徒刑9月確定，並於110年2月4日易科罰金執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷1第45-47頁），被告於執行完畢後，5年以內故意再犯本案3次施用第二級毒品犯行，均屬累犯。

衡諸被告前案所犯均與本案相同之施用第一、二級毒品罪，且考量被告前已因施用毒品犯行經法院判刑確定並執行完畢，其於前案執行完畢後再犯本案犯行，堪認被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，確有特別惡性，亦認為就本案所犯之罪，尚無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而無違反比例原則之虞，爰就本案所犯3次施用毒品犯行，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。

被告曾於警詢時坦承事實欄一之㈡所示施用第二級毒品犯行（見警2卷第2-3頁），考量警方於被告供述上揭施用毒品犯行前，尚未發現被告有持有毒品或施用毒品所用之物之情形，斯時復無驗尿報告之存在，縱警方知悉被告有多次施用毒品之前科紀錄，或有疑似與毒品人口密切往來，仍不足僅憑此即認警方有確切之證據得以合理懷疑被告於驗尿前有上開施用第二級毒品犯行，被告就此部分犯行合於自首之規定，又被告嗣後固曾否認犯行，惟該部分尚屬防禦權之行使範疇，仍無礙其自首之效力，爰就此部分犯行依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

五、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然按，刑法第57條第10款所規定之「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，行為人犯後是否坦承其所犯過錯，攸關於法院判決量刑之審酌，應列為有利之科刑因子考量。

經查：被告已坦承犯行，並對於證據能力均不爭執，此屬被告犯罪後態度事由，原審未及審酌，即有未洽。

㈡被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。

六、爰審酌被告前已因施用毒品犯行，經施以觀察、勒戒，猶不思戒除毒癮，無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本案施用第二級毒品3次犯行，固有不該，惟毒品危害防制條例第10條之規定雖經大法官解釋第544號認定合憲，然其本質上仍屬自傷行為，於自傷不罰之刑法個人自我負責之基本原則架構下，施用毒品罪縱未違憲而於毒品危害防制條例之規範下仍應科予刑罰，然對於他人之自由並未造成實質之侵害，亦無積極證據證明被告之施用毒品犯行業已嚴重危害公共利益，犯罪手段及情節均屬輕微，被告雖於偵查及原審均一再否認犯行，惟此係因另案遭員警黃介揚誣告、栽贓持有毒品而無端遭受訟累以致於對員警產生極度不信任所造成，有本院111年度上訴字第883號刑事判決、最高法院112年度台上字第4272號刑事判決附卷可參（見原審卷1第533-557、559-564頁），且被告最終已具狀坦承犯行，願意坦然面對過錯，顯然悔意尚存，兼衡被告於本院自陳高職畢業之智識程度、從事木工業、未婚無子女、獨居（見本院卷1第76頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至3「本院之罪名及宣告刑」欄所示之刑，並考量被告所犯各罪之犯罪情節、犯行間隔期間、各次犯行之不法與罪責程度、所反應被告之人格特性與傾向、對其施以矯正之必要等一切情況，而為整體評價後，定應執行刑如主文第2項所示，且均諭知易科罰金之折算標準。

肆、應適用之法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

本案經檢察官吳文城、姜智仁提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王杏月
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日

本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附表：
編號 犯罪事實 原審之罪名及宣告刑 本院之罪名及宣告刑 1 事實欄一之㈠ 黃國哲施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。
黃國哲犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
2 事實欄一之㈡ 黃國哲施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃國哲犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
3 事實欄一之㈢ 黃國哲施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。
黃國哲犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

全案卷證對照表：
NO 本院卷證簡稱 原卷名稱 113年度上易字第103號卷目 1 警1卷 雲林縣警察局北港分局雲警港偵字第1100012918號卷 2 偵1卷 臺灣雲林地方檢察署110年度毒偵字第1361號卷 3 原審卷1 臺灣雲林地方法院111年度易字第87號卷 4 偵2卷 臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第6480號影卷 5 本院卷1 臺灣高等法院臺南分院113年度上易字第103號卷 113年度上易字第104號卷目 6 警2卷 雲林縣警察局北港分局雲警港偵字第1110003897號卷 7 偵3卷 臺灣雲林地方檢察署111年度毒偵字第424號卷 8 原審卷2 臺灣雲林地方法院111年度易字第364號卷 9 本院卷2 臺灣高等法院臺南分院113年度上易字第104號卷 113年度上易字第105號卷目 10 警3卷 雲林縣警察局北港分局雲警港偵字第1110007489號卷 11 偵4卷 臺灣雲林地方檢察署111年度毒偵字第780號卷 12 原審卷3 臺灣雲林地方法院111年度易字第494號卷 13 本院卷3 臺灣高等法院臺南分院113年度上易字第105號卷