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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上易字第205號
上 訴 人
即 被 告 陳姿榕
選任辯護人 王正明律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度易字第879號中華民國113年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第2972號），提起上訴，本院判決如下：主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、陳姿榕係址設嘉義市○區○○○路000號0樓「○○○電子遊戲場（後改稱○○電子遊藝場）」員工，其明知電子遊戲場業不能從事兌換現金之賭博行為，竟基於供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意，於民國112年2月28日晚間，賭客林哲璋（所涉賭博之犯行，業經檢察官另為緩起訴處分在案）進入該遊戲場後，由陳姿榕以新臺幣（下同）2.5元兌換1分之比例為其開分，並給予積分卡，於當日22時18分許，林哲璋把玩賭博遊戲機臺結束後，將積分卡交給陳姿榕兌換現金1千元，陳姿榕即先進入店內辦公室，該辦公室緊鄰店內倉庫，該辦公室與倉庫間以一隔間牆做區隔，然在隔間牆上設有一方形小變電空箱（下稱小變電空箱）可以藉此連通辦公室與倉庫2空間，陳姿榕由辦公室端將現金放置該小變電空箱內後，陳姿榕再步出辦公室示意林哲璋可進入倉庫中拿取小變電空箱之現金1千元，林哲璋即前往拿取現金1千元後離去。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告陳姿榕（下稱被告）、辯護人於本院準備程序及審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第55頁至第57頁、第105頁，至被告爭執證據能力之證人林哲璋警詢筆錄，未經本案採為認定被告犯罪事實之證據），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承在上開電子遊戲場擔任員工，及於112年2月28日晚間為證人即男客林哲璋開分之事實，然矢口否認有何前揭賭博等犯行，其暨辯護人為被告辯稱：電子遊戲場祇提供客人寄放積分卡而已，並無以積分卡兌換現金，業據該遊戲場負責人黃可雅、店長蔡美玲、店員林千瑀等均陳述在卷；
本件除了證人林哲璋前後供述不一（詳下述被告於上訴理由狀中之辯解）外，頂多祇有監視器畫面，監視器畫面充其量僅能證明林哲璋有進入倉庫，被告有進入辦公室，但他們進入辦公室或倉庫的目的，是否跟兌換現金有關，或小變電空箱裡面是否有放置現金，這些都沒有證據證明，甚至無法證明被告有將現金放入小變電空箱，也沒有看到證人林哲璋從倉庫出來有取得現金，證人林哲璋前後供述不一，且無其他補強證據，應判定被告無罪云云。
二、經查：㈠被告在嘉義市○區○○○路000號0樓「○○○電子遊戲場」擔任員工，該遊戲場擺放電子遊戲機臺供不特定客人把玩等節，業據被告供承在卷，及該遊戲場負責人黃可雅、店長蔡美玲、店員林千瑀等均陳述在卷，並有原審法院112年聲搜字第151號搜索票、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（保管人蔡美玲）附卷可參（見警卷第66頁至第72頁）。
此部分事實，堪予認定。
㈡又證人林哲璋①於112年3月3日偵訊時結證稱：先坐到機臺，跟店員說要開分，拿現金給店員來開分，2.5元換1分，洗分才有積分卡，機臺旁會顯示得幾分，拿到積分卡再找店員換錢，被告有幫伊換過錢，是1分換2.5元，店員拿積分卡後，伊再進去倉庫從小變電空箱內可以拿到洗分的錢，因為以前朋友帶伊去才知道這個遊戲場可以換現金，流程是當初帶伊去的朋友告訴伊等語（見偵卷第22頁）；
②於112年6月15日偵訊時證稱：（提示112年2月28日監視器擷圖）當天是被告帶伊兌換現金，伊從倉庫小變電空箱內拿取現金1千元紙鈔等語明確（見偵卷第95頁）；
③又於本院審理時證稱：伊於偵訊時之證述均屬實，店內倉庫平常門是鎖著，顧客要換錢的時候才可以進去，店員會從辦公室放錢到小變電空箱裡面，再開門讓伊進入倉庫內拿取小變電空箱內之現金等語明確（見本院卷第115頁至第121頁）。
而證人林哲璋在該電子遊戲場把玩機臺兌換現金，本身亦涉賭博罪，苟無上開可向店員兌換現金之情事，其為求脫罪，本可堅決否認曾經換錢之事實，何需甘冒自身亦涉刑責風險，猶為前開不利於己之證述，況證人林哲璋僅是到該電子遊戲場把玩機臺之客人，其與被告間更無任何特殊情誼或仇怨而有虛捏構陷、設詞攀誣之動機與必要。
細繹上開證人之證詞，並無刻意誇大之情，其證述把玩機臺的分數可向在場店員告知換錢後，其可前往倉庫由小變電空箱內拿到洗分兌換的現金一節，前後相符，且有電子遊戲場平面圖、現場蒐證照片、店內監視器光碟暨擷圖等在卷可稽（見警卷第85頁至第119頁；
光碟放置原審卷存置袋內），益見其指稱兌換現金之處即在倉庫中小變電空箱內確真實存在。
是證人林哲璋所為證述，堪可採信。
㈢參以，經原審當庭勘驗店內112年2月28日監視器光碟檔案結果，顯示被告步出辦公室沿著辦公室與倉庫外的走廊前進，證人林哲璋走向倉庫門的方向，2人擦身而過時，被告朝著證人林哲璋舉起右手豎起大拇指指往倉庫方向並揮動數次，證人林哲璋走入倉庫再出來，其左手拿有紙張（並無飲料、泡麵零食）等情，有卷內原審勘驗筆錄暨擷圖可按（見原審卷第51頁、第61頁至第69頁）。
顯見當時被告步出辦公室後走向證人林哲璋之方向，確有朝著證人林哲璋舉起右手豎起大拇指指往倉庫方向並揮動數次，示意證人林哲璋可前往倉庫之情無誤。
又被告對其係畫面中店員，及其為證人林哲璋至辦公室處理積分卡乙事不爭執，復比對前揭平面圖示及卷附現場辦公室暨倉庫內部相關照片（見原審卷第83頁）可知辦公室與倉庫在同側、僅一隔間牆、隔間牆上對應位置設有小變電空箱，參以證人林哲璋於本院審理時證稱：店員會從辦公室放錢到小變電空箱裡面，再開門讓伊進入倉庫內拿取小變電空箱內之現金等語明確（見本院卷第115頁至第121頁），足認該小變電空箱在辦公室及倉庫兩端各有開口可以連通2空間，辦公室及倉庫兩端可以透由該小變電空箱互相放置、拿取物品甚明。
衡諸該電子遊戲場藉此迂迴隱蔽方式讓顧客兌換現金，以躲避追查，核與電玩店為吸引顧客上門、提高來客數，常有允許顧客贏得分數時得以兌換現金，惟此種經營方式，乃違法之賭博行為，為避免遭警方取締，無不採取巧隱晦方式，不敢明目張膽在店內兌換現金，而選擇店內僻靜或密室等不易被發現之處所兌換以掩人耳目之常情相符，且益徵上開證人林哲璋所證為真實。
㈣關於被告暨辯護人為被告所為辯解：⒈本案除證人林哲璋上開所為前後一致之證述外，並有上述電子遊戲場平面圖、現場蒐證照片、店內監視器光碟暨擷圖、原審勘驗筆錄暨擷圖等可資補強，足認證人林哲璋上開所為證述與事實相符，堪可採信，已如上述。
被告暨辯護人為被告辯稱本案除證人林哲璋之證述外，並無其他證據足以補強云云，自不足採。
⒉被告於上訴理由狀中辯稱：112年2月28日晚上，是證人林哲璋把玩結束請被告洗分後，要寄分，且請被告開倉庫門鎖，讓其入內取飲料或泡麵，故被告先將積分卡放置辦公室，出辦公室後即開鎖讓證人林哲璋進入倉庫，至證人林哲璋有無拿走飲料或泡麵並未注意，絕無兌換現金情事云云。
然據證人林哲璋於本院審理時證述：伊在該店內要喝飲料都是到冰箱拿，112年2月28日當日也沒有吃泡麵等語明確（見本院卷第118頁至第119頁），且經原審當庭勘驗112年2月28日監視器光碟檔案結果，證人林哲璋走入倉庫再出來並無拿飲料、泡麵零食之情，有上開原審勘驗筆錄暨擷圖可按。
可知證人林哲璋於112年2月28日並非到倉庫拿飲料或泡麵，是被告此部分所辯顯與事實不符，不足採信。
⒊被告於上訴理由狀中辯稱：依證人林哲璋於警詢所述，其於之前已到該遊戲場把玩約10幾次，已為熟客，尚在洗分有積分卡後兌換過4次金錢，衡情店員應知證人林哲璋洗分後有積分應會兌換現金，則何庸洗分後已知積分，先將積分交與證人林哲璋，再又收回，兌換現金，店員洗分後扣積分，即逕自將現金放置指定處所後，由證人林哲璋前往取錢即可，甚直接將現金放至倉庫小變電空箱後，再由顧客隨後進入倉庫拿取現金云云。
然據證人林哲璋於本院審理時證稱：約
一、二個禮拜才去該遊戲場把玩1次等語（見本院卷第116頁），可知證人林哲璋前往該遊戲場把玩之頻率非高。
且依本案卷證顯示，該遊戲場內有店長、店員等多位遊戲場人員，而遊戲場每日顧客來來往往，不同遊戲場人員是否對證人林哲璋有深刻印象，是否真為熟客，他人不得而知；
至於顧客積分兌換現金之手續如何，或許該遊戲場內部有相關規定，亦不得而知，且兌換現金屬違法行為，自難期待被告等遊戲場人員如實供述。
況以上均與上開證人林哲璋確有於112年2月28日22時18分許向被告兌換現金之事實認定無影響，自均無法為有利被告之認定。
⒋被告於上訴理由狀中辯稱：證人林哲璋於112年3月2日警詢時先供稱：伊最近一次（112年2月28日晚上）係向警方所提供現場照片編號3，即指認照片編號1之女子（店長蔡美玲）兌換現金云云，繼於112年3月3日警詢時，經警方提供店內監視器畫面後改稱：畫面中幫伊兌換現金之員工係被告；
甚至先於112年3月3日偵訊時指稱：伊曾向被告與店長蔡美玲兌換過現金，繼於112年6月15日偵訊時更稱：伊曾向被告、店長蔡美玲、店員林千瑀、江宜亭兌換過現金，證人林哲璋前後供述不一云云。
然據證人林哲璋於本院審理時證稱：約
一、二個禮拜才去該遊戲場把玩1次等語（見本院卷第116頁），可知證人林哲璋前往該遊戲場把玩之頻率非高，且依本案卷證顯示，該遊戲場內有店長、店員等多位遊戲場人員，並均為女性，故證人林哲璋有時會混淆該遊戲場內各人員之身分，尚與常情無違。
再者，據上開原審勘驗筆錄暨擷圖所顯示，被告於112年2月28日與證人林哲璋兌換現金之過程中，臉上係戴著口罩，故證人林哲璋會有所混淆，尚屬合理。
況證人林哲璋最終仍能由店內監視器錄影畫面指認被告，被告亦自承其係畫面中與被告接觸者，顯見證人林哲璋並無誤指之情事，被告上開所辯，自與本案事實之認定不生影響。
⒌被告於上訴理由狀中辯稱：證人林哲璋於警詢中陳稱：店員前去辦公室放置賭金，然後我便前去倉庫小變電空箱拿現金等語，在同日偵訊時竟改稱：小姐拿我的積分卡走進倉庫，他離開倉庫之後我再進去，在倉庫的小變電空箱內拿錢等語，相互齟齬云云。
然證人林哲璋祇是前去該遊戲場把玩之顧客，其焦點應僅在放置遊戲機臺可供顧客把玩之空間，至於店內其他空間（辦公室、倉庫），如卷證所顯示，平常並未開放顧客進入，是證人林哲璋對於店內其他未開放之空間，究係做為辦公室抑或係倉庫使用，有所誤認、混淆，亦屬正常，無法為有利被告之認定。
⒍被告於上訴理由狀中辯稱：刑法第268條之罪以意圖營利為主觀不法構成要件，而被告係店員，其若有兌換現金與顧客，有何營利意圖云云。
然兌換現金屬違法行為，自難期待被告等遊戲場人員如實供述有何營利之意圖。
而按刑法第268條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。
所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；
而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；
而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有以此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。
又電子遊戲場業之經營，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及提供茶水、開分服務等，均應屬經營行為之範疇。
且依常理而言，經營賭博電玩者，莫不圖由賭客之劣勢中獎率，從中博取利益，蓋倘無利可圖，則何以經營賭博電玩自明，故該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。
況據被告之辯解及證人林哲璋之證述，可知該遊戲場有提供飲料或泡麵與顧客食用，倘非有利可圖，豈會免費提供飲料或泡麵與顧客食用，益證被告之所為確有營利甚明，其上開所辯，委不足採。
⒎至遊戲場負責人黃可雅、店長蔡美玲、店員林千瑀均為該遊戲場之相關人員，而該遊戲場是否涉嫌賭博情事，關乎店內電子遊戲場業執照之存否，是其等之相關陳述、證述自會有所避重就輕、迴護，均難以為被告有利之認定。
㈤綜上，被告及辯護人所辯無非飾卸之詞，尚難憑採。
被告之賭博等犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪及同法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
㈡被告以一行為同時觸犯在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原審認被告罪證明確，適用相關規定，並審酌被告前無犯罪科刑紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚可，然其擅以電子遊戲場供作賭博，助長投機風氣，危害社會善良風俗，行為實屬不該；
考量其犯罪後之態度，擔任受僱員工一職，為警查獲犯罪次數1次，兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨個人智識程度、經濟與生活狀況（見原審卷第59頁審理筆錄所載及個人戶籍資料查詢）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。
經核原判決之認事用法俱無違誤，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。
被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，而指摘原審判決不當，然本件被告之犯行已臻明確，均據本院說明如上，則被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王輝興提起公訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 吳育霖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前2項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
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