臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上易,44,20240320,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上易字第44號
上 訴 人
即 被 告 李嘉育



上列上訴人因傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度易字第568號中華民國112年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第6284號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李嘉育現任配偶為丙○○(傷害犯行業經原審判處拘役50日確定)前妻，丙○○於民國112年4月29日上午為探視其與李嘉育配偶所生子女，偕同其父乙○○(傷害犯行業經原審判處拘役50日確定)及其母前往子女就讀幼稚園舉辦活動之廣場，李嘉育因認當時並非丙○○法定探視子女時間，不能任意要求探視子女，而與丙○○等人發生口角爭執並攔阻丙○○母親接近子女，引起丙○○不悅，遂於民國112年4月29日上午10時15分許，在嘉義市○區○○○○靠近○○路、○○街一側，以右手勾住李嘉育頸部並以左手毆打李嘉育胸部，李嘉育乃基於傷害之犯意，回手勾住丙○○頸部，兩人互相拉扯後雙雙摔倒在地，乙○○見狀，先以一手勒住李嘉育頸部，一手環抱李嘉育雙手，李嘉育承前述傷害犯意，以腳踹乙○○右腳，致乙○○受有右側大腿開放性傷口、右側踝部開放性傷口等傷勢、丙○○則受有右側小指、頸部外傷、左側肩膀、左側髖部疼痛之傷勢，李嘉育本身則受有左側手肘開放性傷口、右側膝部開放性傷口、左側膝部開放性傷口、頭暈及頸部疼痛等傷害。

二、案經乙○○、丙○○訴由嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第60至62頁、第87頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不爭執於案發時，與丙○○因繼子女探視問題發生爭執，丙○○先以右手勾住被告頸部並以左手毆打被告胸部，乙○○隨後亦以一手勒住被告頸部、一手環抱被告雙手，被告、丙○○、乙○○3人於案發後前往醫院就診，檢出上開傷勢等情，惟矢口否認有何傷害丙○○、乙○○犯行，辯稱並未回手勾住丙○○頸部，僅與丙○○拉扯而雙雙倒地，亦未以腳踹乙○○等行為，只有突然受丙○○攻擊，為了將丙○○拉開，才拉丙○○手部，未碰到丙○○手以外的地方，且因乙○○自後方抱住被告，被告無法踢乙○○，只有扭動身體掙扎，要將乙○○甩開，雖然有碰到乙○○身體，但不知碰到乙○○身體何處，當時很混亂，丙○○、乙○○所受傷害是被他人壓制過程所造成，並非遭被告傷害云云。

經查：

㈠、丙○○為被告現任配偶之前夫，乙○○則為丙○○父親，丙○○偕同其父乙○○與其母於案發當日，欲前往子女就讀之幼稚園探視子女，被告因拒絕丙○○及其父母探視子女，而與丙○○等人先發生口角爭執，引起丙○○不悅，在嘉義市○區○○○○靠近○○路、○○街一側，以右手勾住被告頸部，並以左手毆打被告胸部，雙方拉扯倒地，乙○○見狀上前一手勒住被告頸部，一手環抱被告雙手，案發後被告、丙○○、乙○○3人前往醫院就診，分別檢出上述傷勢等情，為被告所是認或不爭執(見警卷第14至16頁、第27至29頁；

偵卷第20頁、第33頁；

原審卷第42至43頁、第94至99頁、第155至156頁；

本院卷第56至60頁、第92至96頁)，並據證人即告訴人乙○○、丙○○於警詢、偵訊及原審審理時與證人楊再生於偵訊及原審審理時，就上述案發經過證述在卷(見警卷第1至4頁、第7至11頁；

偵卷第22至24頁、第31至32頁；

原審卷第42至43頁、第86至93頁、第100至107頁、第141至151頁、第156頁)，復有證人乙○○、丙○○、被告案發後，前往醫院就診取得之診斷證明書及傷勢照片、現場照片、被告報警處理時由承辦員警製作之受(處)理案件證明單、臺灣嘉義地方法院110年度家親聲字第68號裁定及確定證明書等存卷可參(見警卷第30至36頁、第38頁；

他卷第5至10頁)。

上開事實，堪以認定。

㈡、被告固以前揭情詞置辯，惟查：１、按無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號、110年度台上字第3427號判決要旨參照）。

２、證人乙○○於警詢、偵訊及原審審理時，歷次證述案發經過情形略以：112年4月29日上午10時15分許，其與證人丙○○前往嘉義市○○○○欲探視丙○○子女，被告出面主張渠等沒有資格探視子女及當時並非會面時間，攔阻渠等探視及接近證人丙○○子女，並撥開欲與孫女牽手之證人乙○○配偶之手，證人丙○○上前與被告理論，被告以言語挑釁，雙方互罵後開始相互推擠，雙雙倒在地上，其上前欲將兩方分開，因證人丙○○已有他人拉開，其遂以雙手環抱被告要將被告架開，被告趁隙以腳踹證人乙○○右腳，致證人乙○○受有右側大腿開放性傷口、右側踝部開放性傷口等語；

證人丙○○於警詢、偵訊及原審審理時亦證述略謂：112年4月29日上午10時15分許，其與父母前往嘉義市○○○○內欲探視其與前妻所生子女，被告一直主張渠等沒有資格探視子女，若有問題直接找監護人即其前妻，其與證人乙○○擬靠近子女交談，被告攔阻其與證人乙○○，其母招呼子女靠近欲牽起子女之手，被告見狀將其母之手撥掉，其遂以右手勾住被告頸部，被告亦回手勾住其頸部並拉扯其頭髮稱：「要打來啊！」雙方發生肢體衝突，相互拉扯並雙雙倒地，旁邊民眾將其拉開，證人乙○○則將被告架開，其因此受有右側小指、頸部外傷、左側肩膀、左側髖部疼痛等傷害等語。

揆諸證人丙○○、乙○○上開證述情節，前後大致相符，且2人證詞互核一致，又有與渠等指證受傷情節相符之診斷證明書及傷勢照片附卷可佐，參以被告雖否認傷害證人丙○○、乙○○之犯行，然不爭執與證人丙○○、乙○○於案發時曾因證人丙○○與其父母前往案發地點欲探視證人丙○○子女而發生口角爭執，嗣後其與證人丙○○、乙○○亦有拉扯等肢體衝突，可見證人丙○○、乙○○就本案之衝突起因、經過情形等節證述顯非虛妄，而可採信。

３、另證人楊再生於偵訊時證稱：證人乙○○、丙○○有毆打被告，其聽到聲音後往前衝，看到證人乙○○勒住被告脖子，其到場時證人丙○○將被告壓在地上，其與他人共同拉起證人丙○○，其後雙方有叫罵聲，其制止渠等不要再出手，並未看到被告還手，但有無拉扯則不清楚等語；

復於原審審理時結證略以：當天人在貴賓席，聽到20公尺後小朋友休息區有聲音，其他家長還有老師說那邊有家長在吵架，沒有看到衍生成肢體衝突前的全部過程，跑過去途中看到發生肢體衝突，證人丙○○揮拳打被告，沒看到有無打到或打到哪個部位，到達時被告已經倒在地上，遂將證人丙○○拉開，證人乙○○在其拉開證人丙○○的時候，看起來像是勒住被告，還罵被告白目、欠打，沒有看到被告攻擊證人丙○○、乙○○，僅認識被告，因為被告是學校家長，證人丙○○、乙○○完全不認識等語。

由證人楊再生上開證詞，益徵證人乙○○、丙○○案發當天確實與被告發生肢體衝突，參以被告與證人丙○○、乙○○既先因探視證人丙○○子女問題發生口角衝突，進而因被告阻攔證人丙○○、乙○○等人探視子女，又出手阻擋證人丙○○母親牽子女之手，致證人丙○○心生不滿而出手攻擊被告，足見案發當日證人乙○○、丙○○與被告間，均不滿對方之作為，內心氣憤難平亦屬情理之常，則被告遇證人丙○○出手攻擊，及嗣後為證人乙○○勒脖拉起，衡情當難如其所述僅扭動身體掙扎或心平氣和等待他人協助以脫離困境，是被告與證人丙○○、乙○○間發生肢體衝突拉扯，當係基於傷害對方之意而與證人丙○○、乙○○發生肢體拉扯，證人楊再生雖稱係看到被告乙○○、丙○○傷害被告，而未見被告傷害證人丙○○、乙○○云云，然證人楊再生既證稱被告與證人丙○○、乙○○發生肢體衝突，顯見被告受攻擊後亦有還手之行為，而證人楊再生自承其原坐在前座貴賓席，注意力明顯均集中於前方舞臺正進行之活動，而未注意後方休息區被告與證人丙○○、乙○○等人間演變為肢體衝突之前因後果，證人楊再生嗣後目睹被告與證人丙○○、證人乙○○間之肢體衝突，自難判斷被告係基於防衛之意思或傷害對方之意思與證人丙○○、乙○○互毆，故其證稱未看到被告攻擊證人丙○○、乙○○一節，難以採為對被告有利之認定。

４、再者，倘被告辯解其並未以傷害意思反擊證人丙○○，僅是扭動身體掙扎欲脫離證人丙○○毆打，則綜合被告與證人丙○○、乙○○、楊再生之證述，可知證人丙○○係先以手勒住被告頸部，再揮拳攻擊被告胸部，則被告當時有效掙脫證人丙○○之方式，應是將證人丙○○雙手推開或拉離自己，衡情證人丙○○與被告間有肢體接觸可能受傷之處，理應是在上肢以下之四肢或軀幹，然參諸證人丙○○於案發後前往醫院就診開立之上揭診斷證明書、傷勢照片，其所受傷勢包括頸部與肩膀，且其肩頸部傷勢並非位於易與被告發生肢體衝突之身體前方，而是在左後方，靠近後枕部之處，此處傷勢明顯並非被告掙脫證人丙○○攻擊所可能造成，而是刻意反擊所致，且此傷勢核與證人丙○○證述被告亦有勾住其脖子與其互毆一情相符，是被告案發當時有傷害證人丙○○之主觀犯意，而非僅有防衛意思為掙脫證人丙○○造成證人丙○○受傷，灼然至明。

此外，依證人乙○○、楊再生與被告之供述或證述，可知證人乙○○係在證人丙○○與被告雙雙倒地後，自後以一手勒住被告脖子，另一手環抱被告雙手，則被告當時應係位於證人乙○○身前，證人乙○○既張開雙臂控制前方被告身體，為維持其穩定站立並保持平衡，證人乙○○雙腳必須張開，步輻寬度大於或等於被告，則被告苟如其所述僅扭動身體掙扎，縱使證人乙○○身體因被告掙扎而受傷，亦應僅係四肢或上半身軀幹，且受傷部位限於肢體面對被告一側，背對被告一側顯無受傷可能，惟揆諸證人乙○○於案發當天前往醫院就診所開立之診斷證明書及傷勢照片，顯示證人乙○○受有右大腿開放性傷口、右側踝部開放性傷口，且右側踝部傷口位於踝部內側，右大腿傷口則位於靠近膝蓋上方大腿外側部位，其中右側踝部傷口位於內側即使寬認係被告掙扎過程，因雙方肢體接觸而受傷，然位於右側大腿傷口則明顯並非因被告掙扎過程中雙方肢體接觸所致，反與證人乙○○指證係遭被告以腳踹因此受傷之部位、高度相符。

是以，被告辯解其係單方受證人丙○○、乙○○攻擊，僅掙扎而未出手傷害證人丙○○、乙○○皆難採信。

５、從而，被告於案發時，與證人丙○○、乙○○為子女探視問題先發生口角衝突，縱令係證人丙○○、乙○○先行出手攻擊被告，被告之還擊在客觀上亦非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，而無所謂正當防衛可言，是被告確有傷害證人丙○○、乙○○之犯行應可認定。

㈢、綜上所述，被告辯解皆難採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告在本案肢體衝突過程中，以一行為同時傷害乙○○、丙○○，屬一行為侵害數法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。

四、原判決以被告本件傷害犯行，罪證明確，因予適用刑法第277條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告為具有一定社會經驗之成年人，卻因發生一時糾紛，未考量尚有未成年子女在現場，而給予未成年子女榜樣，能以理性方式解決，即貿然選擇以暴力衝突方式處理，被告所為誠屬不該；

惟考量被告丙○○、乙○○所受傷勢均尚非嚴重，以及在本案之手段；

暨兼衡被告在原審法院自陳之智識程度、職業，以及家庭經濟狀況等一切情狀，量處拘役50日，併諭知易科罰金之折算標準。

經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

被告以上述情詞否認犯罪，指摘原判決不當，惟被告確有本件傷害犯行，業如前述，被告上訴顯無理由，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 陳顯榮
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉紀君
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日

附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。