臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,1064,20240822,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第1064號
上  訴  人 
即  被  告  陳冠森


選任辯護人  李孟哲律師
上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第156號中華民國113年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第24411號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決撤銷。
陳冠森無罪。
理  由

一、公訴意旨略以：被告陳冠森與代號AC000-Z000000000號女子（民國00年0月生，行為時未滿18歲，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）前為情侶。

被告於111年7月至12月間不詳時間，在其位於臺南市○○區○○街000號0樓之0之住處，明知甲女為未滿18歲之少年，竟基於違反少年意願使少年被拍攝性影像之犯意，於甲女熟睡而不知情之情形下，未經甲女之同意而違反其意願，持手機拍攝甲女裸露胸部、下體、或僅著內衣、褲之客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起通常一般人羞恥或厭惡感之猥褻電子訊號照片共22張（涉犯刑法第315條之1第2款妨害秘密罪部分，未據告訴）。

嗣經甲女檢視被告持用手機而發現上開性影像，並報警處理，始悉上情。

因認被告涉犯（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反少年意願拍攝猥褻照片罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反少年意願拍攝猥褻照片罪嫌，無非係以被告之供述、證人即被害人甲女之證述、員警王彥澤之112年7月22日職務報告、檢察官勘驗筆錄暨截圖、勘驗報告及擷取報告為其論據。

四、起訴書所載之客觀事實，業據被告坦承不諱（警卷第4-7頁、偵卷第35-37頁、原審卷第33、64頁、本院卷第88-89頁），核與證人即被害人甲女於警詢及偵查時（警卷第11-15頁、偵卷第25-27頁）證述之情節大致相符，並有員警王彥澤之112年7月22日職務報告1份（警卷第17-18頁）、勘驗報告及擷取報告1份（偵卷第47-49頁）、檢察官勘驗筆錄暨截圖1份（偵卷第51-54頁）、代號與真實姓名對照表、兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、切結和解書各1份（警卷彌封袋內）附卷可稽。

是此部分事實，堪信為真實。

五、兒童及少年性剝削防制條例新舊法之說明：㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條於112年2月15日修正公布，同年0月00日生效。

其中該條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，修正為：「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。

此部分修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，「性影像」係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：「第5項第1款或第2款之行為（即以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為）。

性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。

以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及避免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正。

㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項修正前規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」、「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」、「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。

由修正內容以觀，該條例第36條第1項、第3項係配合同條例第2條第1項第3款為文字修正，並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，故修法後之規定不生有利或不利被告之問題，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用。

六、被告拍攝甲女熟睡時裸露胸部、下體、或僅著內衣、褲之影像照片，是否構成（修正前、後）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或第3項所規定之拍攝少年（或使少年被製造）「猥褻行為」（即性影像）之影片（或電子訊號）？㈠按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」

依其立法說明，是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權，亦即以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。

司法院釋字第623號解釋理由書揭示「兒童及少年之心智發展未臻成熟。

……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。

從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」

亦說明「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣，兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。

而刑事法上所稱之「猥褻」，屬評價性之不確定法律概念，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407、617號解釋意旨參照）。

又依103年6月4日制定公布、同年00月00日生效施行之兒童權利公約施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。

故前揭兒童權利公約有規定者，屬刑事法律關涉保護兒童及少年身心健全發展相關事項之特別規定，而應優先適用。

又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃係以行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。

是法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻行為」之性影像時，自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者為限。

上揭相同之法律用語（猥褻行為），因兒童及少年性剝削防制條例與刑法各自規範目的不同，為符合前者乃為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法本旨與價值取向，自應依循上述差異性之理解脈絡，而為犯罪概念個別化不同解釋內涵，即學理所稱之「法律概念相對性」，以調和使整體法律規範之適用結果，符合法秩序整體一致性及法價值體系間之和諧，俾利實現兒童及少年性剝削防制條例之核心規範保護目的，兼維護刑法之安定性（最高法院111年度台上字第11、12號、112年度台上字第2540號判決意旨參照）。

㈡查被告於甲女熟睡而不知情之情形下，而拍攝甲女裸露下體、或僅著內衣、褲之影像照片，有上開檢察官勘驗筆錄暨截圖共22張（偵卷第47-49頁）在卷可按。

然而，該等影像照片（或電子訊號）被告係利用甲女熟睡而不知情時所「偷拍」，並非被告居於資源掌握者之地位，基於不對等之權力關係，對甲女施加手段所拍攝，即與「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，尚有未符。

又甲女在睡覺過程中雖有裸露之情形，但此僅為日常生活中睡覺的一般狀況，並未有所謂姿態淫蕩或刻意強調性器官或性暗示之情事，亦即與「猥褻」之概念，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者（不侷限於行為人主觀上有滿足自己性《色》慾之意念），亦有未符。

依上而論，被告主觀上雖有滿足自己性（色）慾之意念，惟揆諸上開判決意旨，兒童及少年性剝削防制條例與刑法關於「猥褻行為」概念，因各自之法規範目的及保護法益未全一致，自應依循上述差異性之理解脈絡，而為犯罪概念個別化不同解釋內涵，以為調和，而該影像照片並非基於彼此不對等權力地位下所拍攝，且綜合整體特性而為觀察判斷，參酌現時社會之一般觀念，睡覺時裸露部分下體、或僅著內衣、褲，在客觀上並非施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為之「猥褻行為」。

從而，被告拍攝甲女熟睡時裸露下體、或僅著內衣、褲之行為，尚與（修正前、後）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或第3項之構成要件，均屬有間。

七、綜上所述，被告之行為與（修正前、後）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或第3項之構成要件尚屬有間（被告對甲女涉犯刑法妨害秘密罪部分，未據告訴）。

此外，復無其他積極證據足認被告有上開（修正前、後）兒童及少年性剝削防制條例之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

八、原審未予詳究，乃認被告所為已構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，而予以論罪科刑，容有違誤。

被告上訴意旨以本件應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，而非同條例第36條第3項之罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟本件與兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或第3項之構成要件，均屬有間，已如前述，自應由本院將原判決撤銷改判，而為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
                  刑事第六庭    審判長法 官  何秀燕
                                      法 官  鄭彩鳳
                                      法 官  洪榮家
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官  謝麗首
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日