臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,156,20240307,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第156號
上 訴 人
即 被 告 吳順吉
公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1269號中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第4816、4817號、110年度營偵字第851號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

查被告提起上訴，明白表示對於原審認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收等均不爭執，僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，請求本院從輕量刑（本院卷第93至94頁審理筆錄參照），依據上開條文規定，本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適與否，原審認定之「犯罪事實、罪名、罪數、沒收」均不在本院審理範圍內（上開條文立法理由參照）。

二、被告量刑上訴意旨：被告坦承全部犯行，供出毒品及槍彈來源，協助司法機關查獲上游，然就販賣毒品部分，竟無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑，量刑實有過重；

另槍彈部分也未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項予以減刑，亦無適用刑法第59條酌減；

被告配合檢警調查，對犯罪事實發生經過據實陳述，犯後態度良好，因一時失慮、誤觸法網，對此懊悔不已，已深切悔悟，屬犯罪情狀顯可憫恕之情形，原判決槍彈部分未依刑法第59條酌減，容有未當，爰請槍彈部分再依刑法第59條規定，予以酌減，以啟自新。

三、核被告附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；

就原判決事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，其同時非法持有非制式手槍及子彈，為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從重論以非法持有非制式手槍罪。

前揭3罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰，業據原審認定在案，爰為以下刑之判斷：㈠刑之加重：被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例（犯非法寄藏槍枝、子彈罪）、妨害自由及違反毒品危害防制條例等案件，經法院定應執行刑有期徒刑5年10月確定，並於109年5月9日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，且其先前尚另有數次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判刑處罰，同有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，則被告仍未知警惕守法，猶再犯本件之罪，刑罰反應力薄弱，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡刑之減輕：⒈被告就附表一所示犯行，於偵查及審判中均予自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，法定最輕本刑均屬極重，然同為販賣甲基安非他命之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義，查被告於偵查及審理中均坦承附表一所示販賣第二級毒品犯行，且依附表一所示販毒之規模，與動輒上公斤或上百萬元而大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，仍屬有別，其因偏差之價值觀致罹法網，惡性上非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，誠屬情輕法重，倘仍對其販賣第二級毒品之犯行科以減輕後之法定最輕刑度，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰就附表一所示犯行，均依刑法第59條規定遞減輕其刑，並依法先加後依序遞減之。

⒊不適用毒品危害防制條例第17條第1項：被告固曾指稱毒品來源為劉明達，然經臺灣臺南地方檢察署檢察官以110年度偵字第22478號案偵查後，認為被告所指劉明達販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，劉明達因而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪部分，犯罪嫌疑不足，而於110年11月17日以110年度偵字第22478號予以不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書1份可參（原審卷㈡第391至394頁），被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之供出毒品來源並因而查獲其他正犯或共犯之情形，無從適用該項規定。

⒋不適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減刑：槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法本意在如據本條例犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。

故犯該條例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。

查被告為警查獲後，固自白本案持有前開槍、彈犯行，並供稱上開槍、彈之來源為吳俊峰，然此部分業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以110年度偵字第22749號案偵查後，認為被告所指係吳俊峰交付本件手槍、子彈予被告，吳俊峰因而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪部分，犯罪嫌疑均為不足，而於110年11月17日以110年度偵字第22749號予以不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書1份可參（原審卷㈠第165至168頁），故本件尚無因被告供述而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所定「因而查獲」之情形有別，而無該條項規定之適用。

⒌槍彈部分不適用刑法第59條減刑： 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文；

然必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

槍枝係具有強力殺傷性之武器，而具有殺傷力之子彈可供槍枝射擊，均具有危害生命健康及社會安全之高度風險，故法律明文禁止製造、持有，並課以重刑，以維護社會治安，保障人民生命、身體、自由及財產之安全，被告非法持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈，實有危害於社會治安，對人民之生命身體安全構成潛在威脅，且無其他事證足認被告之犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，難認有憫恕之處，尚不宜引用刑法第59條規定減輕其刑。

㈢原審刑之審酌：原審審酌被告意圖牟利而販賣第二級毒品，造成毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，又非法持有具有殺傷力之手槍及子彈，造成槍枝、子彈在社會上泛濫而有破壞社會秩序及危害治安之虞，然念及被告於犯後尚知坦承犯行，犯後態度尚非惡劣，又考量被告先前並無販賣毒品之犯罪前科，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，尚非屢為販賣毒品犯罪之徒，且被告販賣甲基安非他命之次數2次、對象同一人，非法持有之手槍1支、子彈16顆，其販賣毒品之次數、對象、販賣所得及非法持有之槍彈均非稱鉅，並考量被告有腦梗塞、帕金森氏症、認知退化，且被鑑認有生理問題引起之輕型認知障礙症之精神疾病（仍具備一般正常正確理解及回答之應訴能力）之身體健康情況，有附表二所示資料可參，復兼衡被告自述其係國中畢業、從事巡魚塭工作而需扶養2名女兒（均有中度智能障礙，原審卷㈡第321、469頁之中華民國身心障礙證明）之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，販賣第二級毒品分別量處有期徒刑3年10月、3年10月，槍砲部分量處有期徒刑5年6月，併科罰金5萬元。

另考量被告所犯上開數罪之犯罪情節、態樣、所侵害之法益及罪質等各情，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑6年6月。

本院經核原審認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。

㈣被告刑之上訴理由不可採：被告以上開情詞提起上訴，指摘原審量刑過重云云。

惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查被告雖主張適用毒品供出來源因而查獲及槍彈供出來源因而查獲之規定減刑，然上開供出並未能查獲正犯或共犯，業如前述，此部分自無適用上開條例減刑之餘地。

至適用刑法第59條云云，然觀其前科紀錄表長達27頁，除本案外另有妨害自由、麻藥、槍砲、毒品等前科，難認有何情堪憫恕之處；

再者，原審就販賣第二級毒品已適用刑法第59條酌減，僅各量處有期徒刑3年10月，就槍彈部分亦僅量處5年6月，僅就法定刑5年1月（累犯加重）高出5月，而3罪定應執行刑更僅定刑6年6月；

況上開量刑乃第一審法院之職權行使，業如前述，此部分並無比例失衡之處，其上訴主張適用刑法第59條酌減，難認有據。

本案原審就量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量情事，各罪僅量處如上，定應執行刑亦僅定6年6月，足徵量刑並無過重，其餘抗辯，已為原審審酌，上開認定及量刑，並無違誤不當。

㈤綜上，被告持上開事由提起上訴而指摘原審量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林怡君提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日

附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 交易時間 交易地點 方式 所犯罪名及刑責 1 110年1月9日10時32分許 吳順吉位於臺南市○○區○○里○○段○○○○00號電線桿前之魚塭寮 吳順吉使用0000000000門號手機1支與王建智使用之手機透過LINE進行交易聯繫，於左列時地交付價格為新臺幣（下同）20,000元之甲基安非他命1包（半兩約18克）予王建智，並收得價金19,000元而尚欠1,000元。
吳順吉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之○○○○○○○○○○門號手機壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹萬玖仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 110年2月16日2時許 王建智位在臺南市○○區○○00號之住處 吳順吉使用0000000000門號手機1支與王建智使用之手機透過LINE進行交易聯繫，於左列時地交付價格為新臺幣（下同）20,000元之甲基安非他命1包（半兩約18克）予王建智，並收得價金18,000元而尚欠2,000元。
吳順吉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之○○○○○○○○○○門號手機壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表二：非供述證據
卷宗目錄對照表 編號 卷證簡稱 原卷名稱 1 警一卷 臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大毒緝字第1100110518號卷 2 警二卷 臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大毒緝字第1100212739號卷 3 警三卷 臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大毒緝字第1100109819號卷 4 偵一卷 臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第4816號卷 5 偵二卷 臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第4817號卷 6 偵三卷 臺灣臺南地方檢察署110年度營偵字第851號卷 7 審卷(一) 臺灣臺南地方法院110年度訴字第1269號卷一 8 審卷(二) 臺灣臺南地方法院110年度訴字第1269號卷二 ①臺灣臺南地方檢察署檢察官拘票【警一卷第81頁（同警二卷第105頁、警三卷第15頁、偵一卷第7頁）】
②臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄【警一卷第89至92頁（同警二卷第113至116頁、警三卷第23至26頁、偵一卷第11至14頁）】
③臺南市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表【警一卷第93至94頁（同警二卷第117至118頁、警三卷第27至28頁、偵一卷第15至16頁）】
④臺灣臺南地方法院110年聲搜字000199號搜索票【南院刑搜字第6327號，警一卷第97頁（同警二卷第121頁、警三卷第31頁）】
⑤臺灣臺南地方法院110年聲搜字000199號搜索票【南院刑搜字第6326號，警一卷第107頁（同警二卷第131頁、警三卷第41頁）】
⑥臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄【警一卷第109至112頁（同警二卷第133至136頁、警三卷第43至46頁）】⑦臺南市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表【警一卷第113頁（同警二卷第137頁、警三卷第47頁）】
⑧臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單【警一卷第121頁（同警二卷第157頁）】⑨監視器錄影擷取畫面10張【警一卷第241至245頁（同警一卷第25至29頁、警二卷第21至25頁、第189至193頁、偵一卷第293頁）】
⑩王建智與吳順吉（LINE暱稱：馬吉）LINE對話紀錄截圖20張及吳順吉LINE個人資訊頁面截圖1張【警一卷第247至268頁（同警一卷第31至52頁、偵一卷第295至316頁、警二卷第27至48頁、第195至216頁）】
⑪現場照片14張【警二卷第141至147頁（同警三卷第51至57頁）】
⑫內政部警政署刑事警察局110年3月26日刑鑑字第1100026667號鑑定書【偵二卷第89至96頁(同偵二卷第103至107頁、第115至119頁)】
⑬內政部110年5月21日內授警字第1100871357號函【偵二卷第121至122頁】
⑭臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表【警三卷第59至60頁】⑮槍枝初步檢視照片共11張【警三卷第65至70頁】
⑯內政部警政署刑事警察局110年6月3日刑鑑字第1100024601號鑑定書【偵三卷第52至53頁】
⑰奇美醫療財團法人佳里奇美醫院診斷證明書【被證一】【審卷㈠第289頁】
⑱奇美醫療財團法人佳里奇美醫院111年11月7日（111）奇佳醫字第0753號函覆暨吳順吉病情摘要及病歷影本1份【審卷㈠第293至383頁】
⑲奇美醫療財團法人佳里奇美醫院112年1月30日（112）奇佳醫字第0055號函覆暨吳順吉病情摘要1份【審卷㈠第395至397頁】⑳奇美醫療財團法人佳里奇美醫院診斷證明書【被證二】【審卷㈠第423頁】
㉑奇美醫療財團法人奇美醫院112年4月19日(112)奇醫字第1732號函覆暨吳順吉病歷資料影本1份【審卷㈡第19至67頁】㉒衛生福利部嘉南療養院112年6月26日嘉南司字第1120005927號函暨司法精神鑑定報告書1份【審卷㈡第115至126頁】