臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,225,20240424,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第225號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 李慧綸
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第122號中華民國112年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第19284、20827號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於宣告刑及定應執行刑部分均撤銷。

甲○○所犯之販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月；

所犯之販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

應執行有期徒刑參年貳月。

理 由

一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

經查：原審判決後，被告並未提起上訴，檢察官僅就原判決科刑部分提起上訴（見本院卷第56、84頁），是本件審判範圍僅及於原判決科刑部分，本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠原審雖認定被告供出毒品來源為陳進明，然陳進明是於111年7月22日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，依事件發生歷程及時序觀察，原審縱認被告曾供出陳進明之販毒行為，並經檢警機關查獲其人及犯行，然此均為原審判決被告犯行後之另一毒品交易事實，尚無從遽謂陳進明為被告於本案所販賣第二級毒品甲基安非他命之供貨來源，二者間並無因果關係可言，尚不足以認定符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件；

㈡被告於偵查中供稱：一開始我答應謝宏倞說好，但是我沒去，我們本來約定在南港高鐵站交貨，因為預產期接近了，我人也不舒服，所以沒去等語；

是被告並非自願中止犯行，而是客觀上確實有懷孕近預產期、人不舒服等不能前往交易之事實存在，原審適用刑法第27條第1項前段規定減刑難認妥適。

三、刑之減輕事由：㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。

查被告於偵查、原審及本院審理時均自白各次販賣第二級毒品及未遂之犯行，揆諸上開說明，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈡按刑法第27條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。

結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」

之所謂「因己意」，須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響。

簡言之，著手於犯罪行為之實行後，「縱使得以遂行，卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者為「因己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃屬判斷中止未遂、障礙未遂區別之基本標準（最高法院107年度台上字第674號刑事判決意旨參照）。

析言之，中止未遂之「不欲遂行」係行為人仍有選擇之餘地，僅因自己之主觀意思而中止犯罪行為之實行，障礙未遂之「不得遂行」係因外界客觀事由所影響，導致行為人於無選擇餘地之情況下，中止犯罪行為之實行。

而行為人之「不欲遂行」動機為何，是否具有倫理性、道德性，則非所問（最高法院103年度台上字第4109號判決意旨參照）。

經查：關於被告收受毒品價款後未實際交付毒品之原因，被告於警詢及偵查中均供稱：因為我當時懷孕中，行動已經開始不便，謝宏倞希望我坐車到台北跟他進行交易，可是我快生了，我在000年0月00日生完小孩後，因為都在忙小孩的事情，我就沒有再主動找他（見警1卷第15頁），於偵查中亦供稱：因為預產期接近，我人也不舒服，所以沒去（見偵1卷第33頁），於本院亦為相同之供述（見本院卷第92頁）。

參以被告次女確實於000年0月00日出生，有戶口名簿附卷可參（見原審卷1第321頁），而被告與證人謝宏倞係於111年3月1日約定買賣甲基安非他命，且謝宏倞亦係於當日匯款毒品價金至被告帳戶內，足證被告所稱因懷孕接近預產期而未前往交易乙情，確與事實相符。

又被告雖因預產期屆至始未完成毒品交易，惟斯時距離其女兒出生之時間尚有10日，且被告亦非處於臥床無法行動之狀態，堪認被告係於仍有選擇之情況下，因己意不欲遂行該次交易，而非因外界客觀事由所影響以致不得遂行毒品交易。

是被告該次販賣第二級毒品未遂犯行，係因己意而中止犯罪行為之實行，應依刑法第27條第1項前段之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。

另所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，前後具有銜接之關聯性，始稱充足。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院110年度台上字第2229號判決意旨參照）。

經查：被告固於警詢時供稱其毒品來源為陳進明，嗣陳進明販賣第二級毒品予被告甲○○之犯行並經檢察官提起公訴，且經法院判決在案等情，有被告111年7月24日調查筆錄、臺灣臺南地方檢察署檢察官112年度偵緝字第1004號起訴書、臺灣臺南地方法院112年度訴字第710號刑事判決、本院112年度上訴字第1842號刑事判決在卷可稽（見警1卷第15-16頁、原審卷1第393-395、419-424頁、本院卷第95-98頁），惟陳進明被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予被告甲○○之時間係於111年7月22日，而被告甲○○本案販賣第二級毒品之時間係於111年2月2日及111年3月1日，遠早於陳進明販賣甲基安非他命予被告甲○○之時間，被告甲○○所供出之毒品來源陳進明被查獲販賣毒品之犯行與被告甲○○本案犯行，並無關聯性，則依前揭說明，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

㈣按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑輕重之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。

經查：被告販賣第二級毒品，固有不該，惟被告於本案犯行前並無其他前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第29-30頁），素行尚可，而本案販賣第二級毒品之對象僅有1人，販賣既遂次數僅有1次，該次販賣價款僅新台幣（下同）2千元，犯罪情節實屬輕微，毒品亦未廣泛流入市面，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，況且被告犯後積極供出毒品來源陳進明，陳進明販賣第二級毒品之犯行並因此遭起訴及判決在案，已如前述，被告雖因陳進明被訴販賣第二級毒品之時間與本案並無關聯性而無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，惟其供出毒品來源之犯後態度亦可見其悔悟甚深，若量處毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定最低刑度有期徒刑10年，並依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，仍屬過重，非無情輕法重之憾，是其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其販賣第二級毒品既遂之犯行酌予減輕其刑。

至於販賣第二級毒品未遂之犯行，因業依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第27條第1項前段之規定遞減輕之，其最低度刑已大幅降低，難認有情輕法重而顯可憫恕之情，自無刑法第59條規定之適用，併此敘明。

四、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然查：本件被告所供出之毒品來源陳進明被查獲販賣毒品之犯行與被告本案犯行，並無關聯性，而無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，已如前述，原審認被告本案犯行均應依上開規定減輕其刑，於法有違。

㈡檢察官上訴意旨指摘原判決依刑法第27條第1項規定減輕其刑不當部分，雖無理由，然指摘原判決依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑不當部分，非無理由，自應由本院將原判決之宣告刑部分撤銷改判，以期適法。

被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。

五、爰審酌被告因身染毒癮，經濟狀況不佳，而無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而販賣甲基安非他命，危害他人身體、社會秩序及國家法益，惟念其販賣毒品僅2次，販賣對象為1人，各次販賣價額僅為2千元、5千元，且後者因己意中止犯行而未遂，犯罪情節尚屬輕微，其犯後於偵查、原審及本院均坦承犯行，犯後態度良好，並積極供出毒品來源，悔意甚深，暨其自承國中畢業、已婚、育有2名未成年子女（有戶口名簿可參，見原審卷1第321頁）、入監前為餐廳服務人員、月收入約27,000元（見本院卷第90-91頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑如主文第2項所示。

六、應適用之法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段。

本案經檢察官蘇榮照提起公訴，檢察官李佳潔提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日

本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

全案卷證對照表：
NO 本院卷證簡稱 原卷名稱 1 警1卷 臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第1110435278號卷 2 偵1卷 臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第19284號卷 3 警2卷 臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第1110468269號卷 4 偵2卷 臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第20827號卷 5 原審卷1 臺灣臺南地方法院112年度訴字第122號卷(卷一) 6 原審卷2 臺灣臺南地方法院112年度訴字第122號卷(卷二) 7 本院卷 臺灣高等法院臺南分院113年度上訴字第225號卷