臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,34,20240423,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第34號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 黃宣瑋

指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第574號中華民國112年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第5023號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、有罪部分

一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。

經查：檢察官於上訴書已明載，關於被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪部分(即有罪部分)，僅就原判決之量刑及宣告緩刑部分提起上訴，因此就原判決宣告有罪部分，僅就檢察官上訴部分加以審理，其他關於犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收部分，均未在審理範圍，應以原判決認定為基礎，均如第一審判決書所記載。

二、檢察官上訴意旨略以： 被告以暱稱「外賣小哥營業」刊登欲販賣毒品訊息， 伺機販賣毒品，經員警發現後佯裝為買家與被告聯繫，至約定之地點交易本案毒品，然於員警抵達現場並向前走向被告駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱A車)時，被告透過窗戶交付裝有6包毒品咖啡包之信封袋，於員警欲駕駛車輛上前攔停並執行拘捕時，被告竟隨即駕車逃逸，且同時有衝撞員警之意圖，迫使員警朝上開車輛左前輪開槍，此有雲林縣警察局虎尾分局偵查報告在卷可查（見他卷第5頁至第15頁），顯見被告無視公權力之執行，且不顧其餘用路人及員警之性命安全，為了逃避員警之追緝執意加速逆向闖紅燈逃逸現場，再者，被告於偵查中仍數度以主觀上買賣茶葉作為辯稱，嗣經檢察官逐步提示證據，始變更其詞，明顯以佯裝買家之員警該次所查得部分，因無法卸責，始予坦承，顯見被告於本案認罪之目的，係在於求取原審從輕量刑並宣告緩刑之機會，實則被告並無真心悔悟之意，自難期待被告無再犯之虞，爰此被告此等漠視法律規範之行為，難認犯後有何悔過之心，又毒品罪為萬國公罪，嚴重危害社會治安，原審之量刑及緩刑之宣告，均難收懲儆之效，而背離一般人民之法律期待，實難謂係罪刑相當。

三、駁回上訴之理由 ㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重；

又按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1項所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其職權裁量定之。

至於被告是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，乃係法院綜合被告之智識程度、家庭情形、生活狀況、犯罪動機、目的及犯罪後態度等全般因素而為之預測性判斷，本有其自由裁量之職權。

如事後有客觀事證證明法院之判斷有誤，尚得依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑之宣告，令被告再執行其原應執行之刑，以符正義。

是基於尊重事實審法院裁量職權之行使，法律審宜採取較低密度之審查標準(最高法院112年度台上字第5154號判決意旨可資參照)。

㈡經查：⒈原審就被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪部分，已詳為說明，係審酌被告知悉毒品具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，除接觸毒品外，更進而變成毒品買賣的網絡之一，助長毒品流通，幸因員警佯裝買家而即時查獲，尚未造成實際損害發生，兼衡被告前有傷害等前科之素行，犯後坦承犯行，本案1次販賣毒品咖啡包之數量為6包、價格為新臺幣(下同)2500元，及其自陳：○○肄業之學歷，未婚、無子女等教育程度及家庭經濟狀況等一切情形，量處有期徒刑貳年。

復以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已符合緩刑宣告之要件，及綜合考量被告年齡輕，於偵審程序中均坦認犯行，深表悔意，態度尚佳，以及本案之犯罪情狀（即販毒給1人共1次、販賣毒品尚未既遂）等節，而認被告歷此教訓當知所警惕，其所受之宣告刑，以暫不執行為適當，依法宣告緩刑5年；

又為促使被告了解國家法制之重要性，並檢視日後悔悟之態度及彌補本案犯罪所生損害等考量，同時命被告於緩刑期間應於本判決確定之日起1年內向公庫支付10萬元、於本判決確定之日起3年內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以及於緩刑期間付保護管束，由觀護人予以適當督促，以期符合本件緩刑目的。

⒉原審上開量刑，已依刑法第57條規定詳為斟酌，兼顧被告有利及不利等情事，所宣告之刑復無量刑輕重相差懸殊或偏執一端等裁量權濫用之瑕疵，且合於所論處之罪於依法加重(即依毒品危害防制條例第9條第3項)、減輕(即依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項未遂犯)其刑後之處斷刑範圍，且合於比例原則、平等原則、罪責相當原則；

另關於附條件緩刑宣告部分，亦具體說明理由依據，所為裁量並無逾越法律規定，亦無濫用權限或有不當或違法之處。

⒊上訴意旨雖指稱，被告於員警追查過程中，為逃避查緝，曾開車逆向闖紅燈，且偵查中並非自始即坦認犯行，係因證據明確，已無法卸責，為求得從輕量刑及緩刑，始予認罪，並無真心悔悟等情。

然被告終究於偵查中即已坦白認罪，嗣後亦未再翻異前供，原審於綜合評價相關之量刑事由，未就被告非自始即認罪等情節予特別不利之評價，亦難認有違公平原則或比例原則，自屬原審適法裁量刑之行使；

又原審於審酌被告之犯後態度、犯罪次數、造成之損害度等犯罪情節，對於被告有無再犯之虞，及能否藉由緩刑之宣告而策其自新，甚或斟酌以附加條件之宣告，強化矯正之效果，企能達到刑罰一般預防及特別預防之目的，所為之預測，亦均本於比例原則及公平原則，而為合於目的性裁量，且上訴意旨並未具體指出，如何認定被告嗣後坦認犯行，並非出於真誠之悔悟，原審為緩刑之預測有誤，以及何以對於被告逃避查緝時之違規行為及未自始認罪等事項有加以偏重評價之必要，因認上訴指摘原審之量刑有誤，尚無足採。

⒋綜上所述，原審關於有罪部分之量刑(包含緩刑)均無違法或不當，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：黃宣瑋意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於附表編號1、2（即起訴書附表一編號2、3）所示時間、地點，以附表編號1、2所示金額，販賣附表編號1、2所示毒品種類、數量給劉勝男、洪酩傑，因認黃宣瑋涉犯2次違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。

復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；

法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。

三、公訴意旨上開所認，無非係以：證人劉勝男、洪酩傑、羅元佑之證述、監視器影像及照片等為其主要論據。

訊據被告黃宣瑋堅詞否認有此部分公訴意旨所指販賣第三級毒品給劉勝男、洪酩傑之犯行，辯稱：我於111年5月19日被釣魚後就把A車賣給羅元佑，我就沒有再使用過A車，111年6月2日我沒有與證人劉勝男進行交易，111年6月5日我沒有與證人洪酩傑進行交易，我都在家裡玩線上遊戲等語；

辯護人亦為被告辯護稱：證人劉勝男、洪酩傑分別係與屋馬燒肉、老乾杯聯繫，與被告111年5月19日使用聯繫之「外賣小哥營業」並不相同，證人在車外與車內之人進行交易，能否目光對視、事後的指認都有疑問，本件以車追人，被告供稱在111年5月19日遭到誘捕逃逸後，A車已經立刻轉手賣給他人，111年6月2日、同年月5日案發期間被告堅稱沒有出門，也有遊戲歷程、遊戲隊友的證詞可佐，被告此部分應為無罪等語。

四、附表編號1之部分（即起訴書附表一編號2）㈠證人劉勝男前後指訴不一：⒈證人劉勝男於警詢、檢察官訊問時固均證稱：其於111年6月2日17時2分許，在嘉義縣○○鄉○○○00號之0向駕駛A車之人購買毒品咖啡包，並指認被告等情（見偵卷第29至33、39至45、539至543、545頁），檢察官復提出證人劉勝男於111年6月2日17時2分許至A車旁與A車內之人交易之監視器影像照片1份（偵卷第55至73頁）作為佐證。

⒉然觀諸證人劉勝男於原審審理時證稱：111年6月2日我好像有先到全家超商買東西換零錢，換來的零錢好像是給白色自小客車裡的人買毒品咖啡包，6月9日在水上分局作筆錄，我只跟對方買過一次，我對於照片裡的人長相沒有很大的印象，稍微有印象，當時本來就有一點模糊，我當時指認人是憑我當時有一點點印象而已，我指認的時候，警察有先跟我說抓到1號、3號，我憑一點點印象認為說可能是這兩個等語（見原審卷二第303至329頁）。

⒊證人劉勝男對於是否由被告駕駛A車，於111年6月2日與證人劉勝男進行毒品交易，既已無法確認，誠然，購毒者因為時間經過，無法明確記憶確定之毒品交易事項，亦屬難免，然證人劉勝男就交易對象如此重要之情節，前後證述相岐，則關於證人劉勝男指證，被告於111年6月2日17時2分許以400元販賣第三級毒品咖啡包1包等情節，即有再予究明之必要。

㈡案發時間為111年6月2日17時2分許，然被告之遊戲帳號於111年6月2日17時5分、24分，IP登入位置皆在被告嘉義市居處上，且被告之嘉義市居處所距離此次毒品交易地點，單程開車約需17至18分鐘：⒈公訴意旨所指之案發時間為111年6月2日17時2分許，然被告之遊戲帳號「000000000000」、遊戲ID「鄉下的朋友」玩線上遊戲「SFOnline」，於111年6月2日17時5分玩團體戰1062秒、17時24分玩團體戰816秒，IP為「00.00.00.000」等情，有拉美特國際股份有限公司111年11月2日拉美特字第111000026號函暨附件（見原審卷一第205、231頁）在卷可稽。

又被告之居處即嘉義市○○街00號0樓之0之網路對外IP為「00.00.00.000」，亦有世新有線電視股份有限公司111年10月28日世線工字第1110000029號函暨IP位址資訊1份（見原審卷一第187至200頁）在卷可憑，足見被告之遊戲帳號於111年6月2日17時5分、24分，皆在被告之嘉義市居所地上線玩遊戲。

⒉又依被告聲請傳喚之證人雷嘉賢於原審審理時證稱：我有在玩SF遊戲因而認識在庭被告，我知道被告在遊戲裡的名字是「鄉下的朋友」，我們在遊戲中有語音程式會對話、報位，當我進入遊戲，我們有互相加好友的，假如他進來伺服器或上線，我會知道他進來、知道誰在線上，我玩這個遊戲很常遇到被告上線，我們都會一起玩，6月2日17時38分許進入SF遊戲的是我，我玩1比1模式跟敵人玩，我和好友在不同模式，會知道他一樣在遊戲上，6月2日我有印象被告有上線等語（見原審卷二第120至153頁）；

及證人宋承韋在原審審理時證稱：我有在玩SF遊戲，我和被告是打SF遊戲認識，我知道被告遊戲中名字是「鄉下的朋友」，假如我的好友上線，系統會跳出顯示玩家已經上線，我可以知道好友在線上，111年6月2日17時24分許我有上線玩團體戰，我忘記當時有什麼隊友，但是我和被告帳號秒數開始的時間一樣，應該是遊戲裡在同一間房間，應該就是我們一起玩等語（見原審卷二第154至177頁），證人雷嘉賢、宋承韋均證稱有和被告即遊戲名稱「鄉下的朋友」一起玩SF遊戲，會知道好友在線上、也會語音聊天，可認被告有以遊戲帳號「000000000000」、遊戲ID「鄉下的朋友」玩SF遊戲。

⒊參以證人雷嘉賢遊戲帳號之遊戲歷程於111年6月2日17時38分許開始遊戲（見原審卷一第243頁），證人宋承韋遊戲帳號之遊戲歷程111年6月2日17時24分53秒遊戲開始318秒，111年6月2日17時41分33秒遊戲開始561秒，111年6月2日17時54分02秒遊戲開始1006秒，與被告遊戲帳號之遊戲歷程111年6月2日17時24分53秒遊戲開始816秒，111年6月2日17時41分33秒遊戲開始558秒，111年6月2日17時54分02秒遊戲開始1002秒，有前述拉美特國際股份有限公司提供之遊戲歷程資料在卷可佐（見原審卷一第205、213、231頁），證人宋承韋、被告於111年6月2日17時24分、41分、54分的遊戲時間開始秒數均相同，核與證人宋承韋證稱應該是遊戲中同一間房間，就是一起玩等情，及證人雷嘉賢證稱被告當時在線上等情大致相符，足認被告辯稱，案發時在家中玩SF遊戲等情，尚非無據。

⒋再依GOOGLE地圖顯示，自被告嘉義市東區民樂街居所地，前往嘉義縣○○鄉○○○00號之0號全家便利商店水上鎮安店之路程，單趟行車即需耗時17至18分鐘，來回前後約須耗時35分左右（見原審卷二第65頁），衡情，被告於111年6月2日17時2分許，在義縣○○鄉○○○00號之0進行交易後，自無可能於約3分鐘後，即返回嘉義市東區民樂街居所地上線玩遊戲。

㈢被告使用之行動電話0000000000號，於111年6月2日17時3分30秒許，基地台位置係在嘉義市東區：依卷附中華電信資料查詢通訊基地台位置及網路歷程（見原審卷一第113頁），顯示被告持用之行動電話0000000000號門號，於111年6月2日17時3分30秒許，基地台位置係在嘉義市東區公明路上，有被告持用門號之中華電信資料查詢通訊基地台位置及網路歷程1份（見原審卷一第113頁）在卷可稽，由被告手機基地台位置於111年6月2日17時3分許亦未在嘉義縣水上鄉，而在被告嘉義市東區居所處附近，核與被告在居處上網玩SF遊戲之歷程大致相符，被告於111年6月2日17時3分許可能係在居處。

衡以起訴意旨所指之「111年6月2日17時2分許」，係依據監視器顯示的客觀精確時間，而非證人劉勝男憑記憶回答大致、概略之模糊時間，依常理而言，被告自不可能於同日17時2分許一邊在嘉義市東區居處，同時至嘉義縣水上鄉，是認被告否認於111年6月2日17時2分許在嘉義縣○○鄉○○○00號之0超商外，駕駛A車販賣毒品咖啡包給證人劉勝男，亦無不可採信之理。

㈣檢察官固主張被告於遭聲押、羈押的時候，該遊戲帳號仍有登入紀錄，該遊戲帳號非被告一人使用，被告稱於案發時在家中玩遊戲不可採信等語。

然：被告於111年6月8日17時28分為警拘提，經檢察官聲請羈押被告，本院裁定於111年6月10日起羈押被告一情，有臺灣雲林地方檢察署檢察官拘票、羈押訊問等件在卷可稽（見偵卷第11頁，聲羈卷第51至57頁），被告於111年6月8日起人身自由遭拘束的情況下，被告遊戲帳號於111年6月9日1時21分起確實仍有遊戲紀錄，有遊戲歷程紀錄在卷可稽（見原審卷一第237頁），對此疑義，被告供稱：111年6月9日、10日應該是有人玩，這個帳號是我買的帳號，基本上都是我在玩，原本的主人可以用，那就是帳號原本的主人在玩，證人雷嘉賢、宋承韋是跟我玩，我們會組隊、報位，他們不認識帳號原本的主人，我使用的時候IP都是在我家等語（見原審卷二第113至120頁），再對照被告遊戲帳號直至111年6月8日16時40分許IP位置係在「00.00.00.000」，被告111年6月8日17時28分許遭拘提，該帳號於111年6月9日1時21分起IP位置變為「00.000.000.000」，而非被告居處之IP「00.00.00.000」（見原審卷一第237頁），二相互核，亦與被告所辯有可相符之處。

是以原本帳號的主人既可能發現這個帳號沒有在玩所以使用遊戲，且IP又不在被告居處，而案發時之111年6月2日17時2分許，在被告居處玩SF遊戲之人不是被告。

㈤附表編號1之部分（即起訴書附表一編號2），除證人劉勝男前後不符之證述外，交易對象是否係被告也無其他證據，如對話紀錄等可佐。

再者，被告就其辯解，亦提出相關證據為憑，且已動搖被告有罪之確信，因認公訴意旨所提出之證據，尚不足以證明，被告被訴於111年6月2日17時2分許在嘉義縣水上鄉岐仔頭31號之2超商外，以400元販賣第三級毒品咖啡包1包給證人劉勝男部分等犯罪事實。

五、附表編號2之部分（即起訴書附表一編號3）㈠證人洪酩傑前後指訴不一：⒈證人洪酩傑於警詢、檢察官訊問時均證稱其於111年6月5日22時58分許，在嘉義縣○○鄉○○○0○00號向駕駛A車之人購買愷他命，並指認被告等情（見偵卷第35至38、47至53、317至321、323頁），檢察官復提出證人洪酩傑於111年6月5日22時58分許至A車旁與A車內之人交易之監視器影像照片1份（見偵卷第291至297頁）作為佐證。

⒉然證人洪酩傑於原審審理時已改證稱：111年6月5日22時58分許我駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至江宸門市外，我下車靠近A車購買愷他命，我那時候好幾天沒睡，精神狀況不是很好，不是說謊，我照記憶去陳述，但是當時和現在對於這件事的記憶都有點模糊，是否看到被告跟我交易我記憶模糊，我忘記警察有沒有暗示我誰可能是犯人等語（見原審卷二第6至24頁），顯然證人洪酩傑對於111年6月5日，是否由駕駛A車並進行毒品交易已無法確認，誠然，購毒者因為時間經過，無法明確記憶確定之毒品交易事項，亦屬難免，然證人洪酩傑就交易對象如此重要之點，前後證述既有不同，自無法僅憑證人洪酩傑單一指證，而有再參酌其他證據而予究明之必要。

㈡案發時間為111年6月5日22時58分許，而被告之遊戲帳號於111年6月5日22時45分、23時32分，IP登入位置皆在被告嘉義市居所地，可認被告之辯解，並非完全無據：⒈公訴意旨所指之案發時間為111年6月5日22時58分許，然被告以遊戲帳號「000000000000」、遊戲ID「鄉下的朋友」玩線上遊戲「SFOnline」，於111年6月5日22時45分玩1對1模式108秒、23時32分玩團體戰645秒，IP為「00.00.00.000」等情，有拉美特國際股份有限公司111年11月2日拉美特字第111000026號函暨附件（見原審卷一第205、235頁）在卷可稽。

而被告居所地嘉義市民樂街之網路對外IP為「00.00.00.000」一情，亦有卷附世新有線電視股份有限公司111年10月28日世線工字第1110000029號函暨IP位址資訊1份（見原審卷一第187至200頁）為憑，被告之遊戲帳號於111年6月5日22時45分、23時32分皆在被告嘉義市居處上線玩遊戲，此部分事實堪可認定。

⒉又證人宋承韋、雷嘉賢、被告遊戲帳號之遊戲歷程皆於111年6月5日23時32分24秒開始遊戲，有遊戲歷程資料在卷可佐（見原審卷一第217、235、247頁），3人遊戲時間開始秒數均相同，亦有3人DISCORD的聊天紀錄在卷可佐（見原審卷二第193頁）。

參以證人雷嘉賢於原審審理時所證述：111年6月5日22時19分許進入SF遊戲的是我，6月5日23時32分許我們一起玩團體戰，我們上下線會互相報備，被告暫時離線也會說去洗澡、吃飯之類的，我不確定6月5日被告玩遊戲的過程中間有沒有離開等語（見原審卷二第127、137、143、153頁）；

另證人宋承韋於原審審理時亦證述：6月5日22時32分我有進入SF遊戲，23時32分24秒遊戲開始秒數一樣應該就是我們一起玩(見原審卷二第168頁)，足見被告辯稱，於111年6月5日23時32分許，係在家中玩與證人宋承韋、雷嘉賢等人SF遊戲，均有可與之相符之證據為憑。

㈢雖然在111年6月5日22時45分(即被告之遊戲帳戶單獨玩線上遊戲)，與23時32分(即被告之遊戲帳戶玩線上團體遊戲)，中間有約有40分鐘空檔，然以被告之嘉義市居處所距離此次毒品交易地點，單程開車約需19至22分鐘，來回之時間有可能超過40分鐘，已足令人懷疑前往交易毒品者是否確為被告：⒈依證人雷嘉賢於原審審理時所證述：111年6月5日22時19分許進入SF遊戲的是我，6月5日23時32分許我們一起玩團體戰，我們上下線會互相報備，被告暫時離線也會說去洗澡、吃飯之類的，我不確定6月5日被告玩遊戲的過程中間有沒有離開等語（見原審卷二第127、137、143、153頁）；

及證人宋承韋於原審審理時之證述：6月5日22時32分我有進入SF遊戲，23時32分24秒遊戲開始秒數一樣應該就是我們一起玩，我沒有印象團體戰之前被告有說要離開先去何處，通常我們不會掛機，如果掛機我們就把他踢掉，被告不太會掛機，他就是下線或在線上玩，上一場是22時45分，下一場23時32分，可能在等房間，因為這個遊戲比較少人在玩，可能要再湊人數，也是會等到超過半小時，大家在等房間的時候，可能就在那邊聊天什麼的，因為我們在玩是比較強的，我們會選擇對手，所以有時候要等比較久，我的遊戲紀錄23時0分、3分、7分玩1對1模式，大部分就是沒有團體戰可玩，23時14分上面顯示我玩團體戰125秒，可能就不是我們要找的人，我隨便去玩一下，然後我可能就跳掉了等語（見原審卷二第160、168至177頁），雖證人雷嘉賢不復記憶6月5日被告於23時32分玩團體戰之前的動態，然由證人宋承韋依自己的遊戲歷程看起來是在等團體戰的參與人數和房間，核與被告所辯：6月5日22時45分操作完，到同日23時32分許之間隔，我可能是在等房間，因為我會挑對手，看有沒有適合的對手等語（見原審卷二第177至178、354至356頁）大致相符，堪認被告所辯，已非完全不可採。

⒉再由附卷GOOGLE地圖顯示自被告嘉義市○區居○地○○○○縣○○鄉○○○0○00號統一超商江宸門市之路程，單趟需耗時19至22分鐘，來回前後須耗時44分（見原審卷二第67頁），足見是否足夠被告於111年6月5日22時45分至23時32分之時間來回2地，已有疑義。

㈣A車於111年5月19日以後，並非僅有被告一人使用：⒈依被告所辯，111年5月19日遇警方釣魚後旋即將A車轉手（見原審卷二第52頁），再者，A車於111年5月27日、29日、30日確實由不同之人駕駛前往全家超商芳草店等情，亦有監視器翻拍照片在卷可稽（見偵卷第463至477頁）。

又參諸證人羅元佑於偵查中證稱：我是5月底6月初借用A車等語（偵卷第414頁），而證人羅元佑駕駛A車111年6月8日於臺灣嘉義地方法院停車場經警搜索一情，有臺灣雲林地方院111年聲搜字第248號搜索票、行政院海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊搜索扣押筆錄在卷可稽（偵卷第193、195至199號），足認111年5月19日之後有被告以外之人使用A車。

⒉至於證人羅元佑取用A車後，被告如何可使用A車的方式?依證人羅元佑於警詢證稱：我打電話跟被告借用，被告叫我去蔡宗育嘉義市東區志昇街住處拿鑰匙開車使用，被告要用A車時，我會開過去被告家把A車給他，並由被告駕A車載我回家，被告用完A車會開A車到我家，我載被告回家等語（見偵卷第261至265頁），於偵訊時改證稱：5月底6月初A車在我家，被告如果要A車，我就會開A車去被告家給他，被告開A車載我去蔡宗育家裡拿我的車，被告駕駛A車離開等語（偵卷第413至423頁），嗣於原審法院審理時證稱：111年5月底6月初A車在我家，我朋友也會跟我借用A車，借車做何事我不確定，被告要用A車，我就開A車去給被告，我再自己坐車回家等語（見原審卷二第36至51頁），證人羅元佑關於牽A車給被告後自己的去向，前後說法有多種版本，然證人羅元佑就111年6月初A車在證人羅元佑家裡，被告若需使用A車，再由證人羅元佑駕駛A車前往被告家乙節，始終證述一致，由上開A車使用過程觀之，可知111年6月初A車使用情況複雜，確有被告以外之人使用，尚乏證據可佐111年6月5日22時58分許係被告駕駛A車無誤。

縱認被告有使用A車，若須計入證人羅元佑牽A車至被告居處、將證人羅元佑載回家或至蔡宗育居處之時間，被告於111年6月5日22時45分、23時32分之間約40分鐘遊戲空檔，是否足使證人羅元佑牽車及載送證人羅元佑、來回於被告嘉義市○區居○○○○縣○○鄉○○○0○00號統一超商江宸門市，均有令人存疑之處。

㈤附表編號2之部分（即起訴書附表一編號3），除證人洪酩傑有瑕疵之證述外，交易對象是否係被告也無對話紀錄等其他證據可佐，再加上，被告辯稱案發時在家上網等情，又無法排除有此可能，因此，自難遽予認定被告有公訴意旨所指，於111年6月5日22時58分許在嘉義縣○○鄉○○○0○00號超商外，以2,000元販賣愷他命1包給證人洪酩傑部分等情。

六、綜上所述，本案依檢察官提出之證據及證明方法，就公訴意旨所指被告於111年6月2日、同年月5日販賣第三級毒品給劉勝男、洪酩傑之犯行，在訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理懷疑之存在，此部分犯罪即屬不能證明，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告被訴111年6月2日、同年月5日（即附表編號1、2）販賣第三級毒品部分無罪之諭知。

七、駁回上訴之理由 ㈠檢察官上訴意旨略以： ⒈證人劉勝男及洪酩傑經警方提示犯罪嫌疑人指認表時，即已明確說出被告為坐在駕駛座與其交易之人，且對於被告之外觀年齡以及如何前往購買毒品、購買毒品之過程均指證歷歷，綜觀歷次證述內容，尚無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，況且從監視器畫面亦可證明，證人劉勝男及洪酩傑是親自與上開自用小客車駕駛座之人進行交易，證人劉勝男及洪酩傑係明確看見與其交易之人為被告，此已係證人劉勝男及洪酩傑親身經歷且記憶深刻之事，因此能清楚證述，並非憑空捏造編撰；

又證人劉勝男及洪酩傑於偵查中作證時，業經檢察官告以偽證罪之刑責後仍具結陳述，且證人劉勝男及洪酩傑於審理中亦證稱當時沒有故意陷害別人販毒等語，則證人劉勝男及洪酩傑實無構詞誣陷被告之必要，其證詞實堪採信。

⒉證人劉勝男及洪酩傑均不相熟，與被告亦非相識，又無任何誣陷被告之理由，然證人劉勝男與洪酩傑均各自於警詢、偵查時具結證稱並指認與其交易毒品之人為被告，倘若111年6月2日、同年6月5日駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車及交易毒品之人非被告，則證人2人如何可能在與被告毫無關係，且證人2人互不認識之情況下，證人2人均指認被告為與其交易毒品之人。

原審判僅以卷內無對話紀錄為由，即認定證據不足，然卻未審酌毒品交易原本就具隱密性，販毒之人透過他人指示，直接前往接觸並且進行交易之情況所在多有，此亦為販賣毒品犯罪查緝困難之原因。

本案證人劉勝男與洪酩傑於偵查中均已證稱與其交易毒品之人為被告，且均有路口監視器畫面在卷可佐，是原審判決以被告與證人劉勝男、洪酩傑之間無通訊往來之內容作為有利於被告之依據，實忽略證人劉勝男、洪酩傑所述與被告之交易模式，而有論理之謬誤；

又證人劉勝男、洪酩傑於偵查時已各自就其當日如何前往上開超商找駕駛自用小客車之被告交易之路線、過程敘述甚詳，亦與卷附監視器錄影畫面相符，則監視器錄影確實可以補強證人劉勝男、洪酩傑之證述，原審判決割裂卷內證據而為評價，遽認定證據不足，實有違論理法則。

㈡惟： ⒈按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。

所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。

且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當(最高法院100年度台上字第422號判決可資參照)。

⒉上訴意旨所指卷附之監視器及翻拍照片，僅足證明於111年6月2日17時2分許及111年6月5日22時58分許，前往購毒者為劉勝男及洪酩傑，並無法證明與劉勝男及洪酩傑交易者為被告。

剩餘之證據，僅有證人劉勝男及洪酩傑之指證，而證人之證詞又前後不符，再未有其他證據究明前，僅以證人與被告無怨仇，顯不足以擔保證人有誤指之可能。

反觀被告辯解部分，無論由遊戲帳號上網之位置、時間，及被告之手機基地台位置，均可證明被告於公訴意旨指稱之交易時間，其人可能在嘉義市東區民樂路之居所，且A車於000年0月間又有多人使用之情形，二相權衡，公訴人之舉證顯然未足，原審以被告附表所示之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

八、被告黃宣瑋經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書2紙在卷可稽(見本院卷第89至90頁)，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官段可芳提起公訴、檢察官張雅婷提起上訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。被告不得上訴。
書記官 許雅華
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
編號 購毒者 交易日期 交易處所 交易金額(新臺幣【下同】) 毒品種類、數量 1 （起訴書附表一編號2） 劉勝男 111年6月2日17時2分許 嘉義縣○○鄉○○○00號之0 400元 毒品咖啡包1包 2 （起訴書附表一編號3） 洪酩傑 111年6月5日22時58分許 嘉義縣○○鄉○○○0○00號 2000元 愷他命(1公克)