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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第412號
上 訴 人 詹達生
即 被 告
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第21號中華民國112年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第5195號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
詹達生緩刑貳年。
事 實
一、詹達生於民國000年0月00日15時20分許，牽引犬隻行經雲林縣斗六市莊敬路與自強街口之斗六公園內，見周振益（已於112年3月8日歿）、林志明等2人在上開公園內飲用保力達B，詹達生認為該2人未將飲用之空酒瓶收好，造成環境髒亂，因而出言制止，卻與周振益爆發嚴重口角爭執，周振益於爭執中先以徒手推詹達生胸部一下，詹達生乃基於傷害之犯意，拿取隨身之雨傘敲擊周振益之頭部，致周振益受有頭部外傷、頭皮表淺撕裂傷0.5公分等傷害。
周振益於遭詹達生之雨傘敲擊後亦徒手與詹達生拉扯，此時林志明見狀，自行基於傷害之犯意(已判決確定)，持保力達B之空酒瓶上前與詹達生扭打，雙方扭打之過程中因酒瓶破裂，其鋒利之破口刺中詹達生之身體，造成詹達生受有頭部外傷併輕度腦震盪、頭部多處撕裂傷各1公分、2.5公分及3公分、左前臂撕裂傷約6公分等傷害；
林志明則受有頭部外傷、腹部及右上肢鈍傷等傷害（林志明所受傷害部分未據告訴）。
嗣經詹達生報警處理，因而循線查悉上情。
二、案經周振益訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，業據檢察官及被告於本院準備及審理程序同意作為證據，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，僅被告爭執證據之證明力(見本院卷第69至72、95至99、102至109頁)，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，均有證據能力。
二、至於本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告詹達生固坦承於上開時、地，因指責告訴人周振益及同案被告林志明2人未將飲用完之空酒瓶清除，造成環境髒亂，而與周振益發生口角爭執，周振益於案發後受有頭部外傷、頭皮表淺撕裂傷0.5公分等傷害。
然矢口否認有傷害周振益之犯行，辨稱：當日爆發衝突是周振益及林志明因遭我指責而情緒激動，周振益先動手推我，之後還拿走我置放於自行車上的雨傘打我，接著又折斷雨傘，林志明更拿空酒瓶毆打我，造成我身上多處撕裂傷，我是為了避免遭他們攻擊才徒手防衛，我不確定周振益的傷勢是否為我造成，可能是扭打時林志明誤傷造成，我從來都沒有拿雨傘攻擊周振益，本案是我報警的，我如果有使用暴力，為何還要報警云云。
二、經查： ㈠上開不爭執事項，除業據被告詹達生供述在卷（見警卷第27至30頁、偵卷第179至191頁、原審卷第63至70、205至211、289至304、406至412頁、本院卷第73頁），核與證人周振益於警詢及偵查中（見警卷第5至8頁、偵卷第77至81頁)、證人即同案被告林志明於警詢及偵查中(見警卷第15至19頁、偵卷第77至81頁)、證人即目擊者曾震義於偵查及原審審理中(見偵卷第183至191頁、原審卷第366至390頁)、證人林信義於偵查中（見偵卷第184至191頁）所述大致相符，並有告訴人周振益之國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院110年6月28日中文診斷證明書1紙（見警卷第39頁）、告訴人周振益之雲林縣警察局斗六分局公正派出所傷害案當事人酒精測定紀錄表2紙（見警卷第43頁）、同案被告林志明雲林縣警察局斗六分局公正派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第45至49頁）、現場照片1份、扣案物照片1份（見警卷第61至79、41至47頁）、雲林縣警察局斗六分局110年9月14日雲警六偵字第1101003651號函暨職務報告1份、雲林縣警察局斗六分局110年9月29日雲警六偵字第1101003651號函暨職務報告1份（見偵卷第233至237、247至249頁）、雲林縣警察局斗六分局111年3月31日雲警六偵字第1110007344號函暨雲林縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單3份、雲林縣警察局斗六分局111年7月13日雲警六偵字第1110015192號函暨錄音檔案1份、原審法院112年2月15日勘驗筆錄1份（見原審卷第133至145、159、208至209頁）、扣押物品清單（見原審卷第33頁）、原審院112年9月27日勘驗筆錄暨附件圖片1份（見原審卷第300至302、305至307頁）、監視器影像光碟、到場員警之秘錄器影像光碟（偵卷後方光碟存放袋）、被告詹達生提出之斗六公園錄影光碟附卷可參（本院卷後方光碟存放袋），及扣案之保力達B酒瓶1個、雨傘1支可佐，足認被告詹達生上開任意性供述部分與事實相符，堪以採信，是此部分事實首堪認定。
㈡被告雖否認有持扣案之雨傘出手攻擊告訴人周振益，並以前詞置辯，惟：⒈告訴人周振益本案傷害應係被告詹達生持雨傘揮擊所造成⑴告訴人周振益於警詢及偵查中均一致指訴：我有先推被告詹達生胸部一下，他說我人身攻擊，就從腳踏車上拿雨傘，並持雨傘攻擊我，我因此頭部流血，我是被詹達生打流血後才動手搶了他的雨傘丟掉，我的身高162公分、70公斤左右等語（見警卷第6頁、偵卷第80頁）；
⑵參以證人曾震義於偵查及原審審理中之證述：我與被告林志明、告訴人周振益並不熟識，只是偶爾會打招呼之關係，案發當日我在案發公園內運動，看到被告林志明、告訴人周振益及證人林信義坐在我對面的樹下喝酒，後來一位中年人即被告詹達生就過來罵喝酒者，當時我不清楚被告3人因何事發生爭執，只聽到被告詹達生很大聲在罵人，後來我就看向他們那邊，告訴人周振益起身靠近被告詹達生，之後我就看到被告詹達生拿出一個長約90公分左右、類似棍子的東西，打了告訴人周振益一下，打人的地方在我運動之地方與被告林志明、告訴人周振益喝酒地方的中間，之後告訴人周振益就倒在地上，我不想捲入爭執就馬上離開了，沒有留在現場等語（見偵卷第179至191頁、原審卷第366至390頁）；
⑶另證人林信義於偵查中亦證述：案發當日被告林志明、告訴人周振益在案發公園內喝酒，而我在一旁，後來被告詹達生牽著2隻狗就過來指責我們酒瓶亂丟，被告林志明有向被告詹達生解釋並沒有妨礙到其他人，但被告詹達生還是一直罵，之後告訴人周振益就靠過去不知道跟被告詹達生說了什麼，被告詹達生就拿雨傘朝告訴人周振益，告訴人周振益就倒地等語（見偵卷第179至191頁）；
⑷又同案被告林志明於警詢、偵查及原審審理時亦供稱：因為詹達生跟我們說我們保力達之酒瓶不可以放在公園地上，我就跟他說我們要集中放在地上，等下會拿走，詹達生不聽，反還罵，我有回嘴罵三字經「幹你娘」，詹達生不走還一直持續罵了很久，之後我朋友周振益有走向詹達生要理論，而詹達生反走至他的腳踏車拿雨傘打了周振益頭部；
我看周振益倒地才拿保力達空瓶與詹達生對打（見警卷第16至17頁、偵卷第18頁）。
⑸由證人曾震義、林信義及同案被告林志明均證述，看到告訴人周振益靠近被告詹達生後，被告詹達生就持雨傘(證人曾震義則指稱係類似棍子之器具)攻擊周振益，核與告訴人周振益所指有相符之處。
再參酌告訴人周振益、被告詹達生之身高及體型，被告詹達生自述其身高約為175分，而告訴人周振益則自稱係162公分，被告詹達生之身高顯然高於告訴人周振益，則告訴人周振益指訴，係遭被告持雨傘揮擊後，導致頭部受傷等情，亦合於常理。
況且，以告訴人周振益尚能自承係其先出手推被告詹達生，對於己錯並未為任何隱瞞，益認告訴人周振益之指訴並無誇大不實。
⑹被告詹達生所辯不足採①被告詹達生雖辯稱：證人曾震義、林信義案發時並不在現場，且縱證人曾震義、林信義於現場，證人曾震義、林信義所述有偏袒被告林志明、告訴人周振益之虞，另證人曾震義亦無全程位於案發現場，則證人曾震義、林信義所述證明力應認不足云云。
然：經原審於112年9月27日勘驗被告詹達生所攝「案發前影像」之檔案，勘驗結果略以：「⒈00:00:00-00:00:05：…右側桌椅有二人坐在椅子上，有一身穿紅色上衣及長褲之男子為（同案被告林志明稱可能為自己）被告林志明，有一身穿深色上衣之人(被告林志明稱其為林信義) …。」
，而據同案被告林志明指出證人林信義所在之位置，與證人林信義證言中自述其所在位置相同，且證人林信義亦能具體指出當日被告詹達生係攜帶2犬隻於案發公園內散步等細節，足見證人林信義當日確係於案發現並目擊案發經過無誤；
另就證人曾震義部分，雖於原審勘驗程序中未確認證人曾震義確於現場，然觀諸證人曾震義證述之內容，對於同案被告林志明、告訴人周振益及證人林信義位置皆及案發地點皆能清楚陳述，並能大致描述被告詹達生所持物品之型態與長度，且證述之內容亦與同於現場之證人林信義無明顯相歧，堪認證人曾震義亦於現場無誤。
另就被告爭執證人曾震義及林信義證詞之證明力過低部分，證人曾震義依其所述其僅為案發當日於現場運動之人，與被告林志明、告訴人周振益等人並不熟識，本案前亦未曾與被告詹達生見面過，其並無偏袒被告林志明、告訴人周振益等人之必要，亦無誣陷被告詹達生之動機，且觀其歷次證述之內容並無明顯不一致之部分，而其雖於本案衝突後不久即離開現場，然確有目擊被告詹達生攻擊告訴人周振益之部分，並就非其所目擊部分亦清楚說明，是證人曾震義證述內容確係其當日目擊之部分，且證明力並無明顯過低之瑕疵，故證人曾震義所言應堪採信。
另證人林信義雖為被告林志明、告訴人周振益之友人，然證人林信義之證詞，與證人曾震義及告訴人周振益及同案被告林志明之指證，大致上均能相符，被告詹達生徒憑己見指摘證人林信義上述之證言係出於偏袒云云，自難採信。
②被告雖又辯稱，告訴人周振益之傷勢應為同案被告林志明所造成的云云。
然案發當日被告林志明係見告訴人周振益遭打傷，遂自行與被告詹達生扭打，同案被告林志明攻擊之對象既為被告詹達生，且由前述告訴人周振益及證人曾震義及林信義之證詞，均無人指稱於被告詹達生與同案被告林志明扭打過程中，有加入一起扭打，自難想像同案被告林志明會手持酒瓶攻擊告訴人周振益之頭部，並造成告訴人周振益受有傷害，因認被告詹達生所辯無足採信。
⒉被告詹達生持雨傘攻擊告訴人周振益非正當防衛⑴按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始得為之；
彼此互毆，亦必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。
況互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院112年度台上字第4663號判決意旨參照）。
⑵被告詹達生雖主張其會攻擊告訴人周振益係因先向其動手推人云云。
然然於告訴人周振益推人之行為後，被告詹達生尚有時間與空間從自行車中拿出雨傘，而於此間隙，不論係依被告詹達生所述內容或證人林信義、曾震義目擊之部分，皆未見告訴人周振益有進一步攻擊或追打被告詹達生之行為。
且依被告2人上述之體型，顯係被告詹達生較告訴人周振益更為健壯，而告訴人周振益於該時年歲約65歲，較被告詹達生之年紀更為年長，其體力狀態亦較被告詹達生更為弱勢，故告訴人周振益若未有進一步之攻擊行為前，難認告訴人周振益已對被告詹達生造成威脅而構成現在不法之侵害，且依審理中檢察官詢問被告詹達生縱案發當時告訴人周振益有推人的行為後，被告詹達生是否有選擇離開之空間，被告詹達生則回答：我確實有離開之可能，但當下我已經報警了，所以才想留在現場等警方抵達，當時並未想像情況會這麼激烈等語（見原審卷第406頁），可見告訴人周振益雖有推人之行為，然該行為後告訴人周振益並未有進一步之攻擊行為，其對於被告詹達生之侵害業已結束，而被告詹達生並有選擇離開現場之餘地，抑或縱停留現場亦無庸對告訴人周振益為進一步之攻擊以防衛之必要，然於該時被告詹達生卻選擇從自行車中拿出雨傘朝告訴人告周振益之頭部攻擊，並使告訴人周振益因而受有本案傷害，故應認被告詹達生持雨傘攻擊告訴人周振益之行為係基於傷害之犯意，屬對於侵害已過去後之報復行為，故依照上開判決意旨，被告詹達生自無從主張其持雨傘攻擊告訴人周振益之行為係正當防衛。
⑶被告詹達生另辯稱：案發當日其有先行報警，其係為防衛自身，且相較同案被告林志明、告訴人周振益2人，其所受傷勢較重，更可佐證其係為反擊才出手攻擊云云。
惟：①依雲林縣警察局斗六分局111年3月31日雲警六偵字第1110007344號函暨雲林縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單3份、雲林縣警察局斗六分局111年7月13日雲警六偵字第1110015192號函暨錄音檔案1份、原審法院112年2月15日勘驗筆錄1份（原審法院卷第133至145、159、208至209頁）可證被告詹達生案發當日確有2次之報案紀錄，惟依原審於112月2月15日勘驗報案之內容，該報案紀錄僅說明本案肢體衝突發生前，被告詹達生即已報案同案被告林志明、告訴人周振益於案發公園群聚之情形，並於衝突發生後再行報案請警方追查先行離開案發現場之告訴人周振益，該報案之內容僅係被告詹達生主觀認知之陳述，並無從判斷案發當時客觀上告訴人周振益推人之行為後是否有進一步之不法侵害行為，自無法遽予認定被告詹達生所為已符合正當防衛。
②至被告詹達生所受之傷勢雖較告訴人周振益所受之傷害更為嚴重，然依被告詹達生自述多數撕裂傷害皆係同案被告林志明所造成，且由前述，告訴人周振益、證人林信義及同案被告林志明均一致陳稱，告訴人周振益受被告詹達生攻擊在先，同案被告林志明攻擊被告詹達生在後；
另對照卷附扣案同案被告林志明持以傷害詹達生之酒瓶碎片，缺口十分鋒利(見警卷第77頁)，則被告林志明其後之行為，自會造成被告詹達生受有較嚴重之傷害，足認被告詹達生受傷程度是否較為嚴重，與判斷其是否符合正當防衛顯無關聯，其以傷勢較重而主張係正當防衛，同亦無足採，另被告詹達生之攻擊行為既不得主張為正當防衛，自無防衛過當之可能，併予敘明。
㈢綜上所述，被告詹達生所辯，洵無足採，其犯行應堪認定，應依法論科。
參、上訴駁回之理由
一、原審以被告詹達生犯罪事證明確，論以刑法第277條第1項之傷害罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告詹達生遭遇紛爭，不思以理性溝通解決問題，反而持物品攻擊他方，導致告訴人周振益受有傷害，顯見其等自我情緒管理能力及尊重他人身體法益之法治觀念欠佳，所為實屬不該，並參酌被告詹達生所使用物品之危險程度，告訴人周振益所受傷害之部位及程度，被告詹達生本案與告訴人周振益爆發爭執之原因並非為個人私益，而係為免疫情期間，同案被告林志明及告訴人周振益群聚恐造成新冠疫情之擴散及公園環境之整潔，並兼衡被告詹達生所自述之學經歷及家庭經濟狀況等一切情狀，量處拘役50日，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金標準，及就扣案之雨傘，認屬被告詹達生所有供本案犯罪所用，依法刑法第38條第2項宣告沒收。
二、原審上開所認，認事用法核無違誤，量刑亦依刑法第57條規定，詳為審酌，所處之刑堪稱妥適，被告詹達生猶執相同情詞，上訴否認犯罪，委無足採，其上訴為無理由，應予駁回。
三、末查，被告詹達生前未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可按(見本院卷第49至50頁)，本次係一時情緒控制不佳，失慮而罹刑章，雖被告詹達生迄至本院審結為止，均未能坦白犯罪，然考量本件爆發爭執之原因並非為個人私益，業如前述，且告訴人周振益所受傷勢不重，被告詹達生自身反而遭受更為嚴重之傷害，整體犯罪情節尚非十分嚴重，另告訴人周振益於案發後已歿，有戶役政資訊網站查詢資料一紙在卷可憑(見原審卷第229頁)，從應報觀點而言，對被告詹達生施予刑罰以平復被害人身心受損之實益已不復存在，再加上被告詹達生已受刑之宣告，本院認其經此偵審程序，當已知所警惕，信無再犯之虞，非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將執行刑罰之心理強制作用，謀求其自發性之改善更新，達到刑罰之特別預防目的，是審酌上情，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
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