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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第859號
上 訴 人
即 被 告 鐘○○
法扶律師 林亭宇律師
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第150號中華民國113年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第1675號）關於刑之部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。
查被告提起上訴，明白表示對於原審認定之犯罪事實及罪名等均不爭執，僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，認為原審量刑過重不當（本院卷第23至25頁上訴書，第123至124頁審理筆錄參照），依據上開條文規定，本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適與否，原審認定之「犯罪事實、罪名」均不在本院審理範圍內（上開條文立法理由參照）。
二、被告量刑上訴意旨：㈠被告個性壓抑，不擅表達自己，飽受失眠之苦，未察覺自己恐有精神狀況，婚後生育兩名子女，然因與配偶個性不合，配偶6年前即帶子女回娘家居住，要求每月支付2萬至2萬5千元生活費，當時被告月薪僅3萬元，不得已只好向銀行信用貸款，嗣於112年7、8月間，配偶向被告詢問是否要照顧小孩，被告遂答應，兩人也簽字離婚，由被告主要照顧小孩，因為小孩會比較被告與媽媽照顧的不同，被告因此不知如何回應，又因經濟壓力日增，累積已久的情緒低落無法舒緩，而有輕生念頭。
被告原想帶小孩旅遊後再自行輕生，然被告於酒後意識混亂下，一時失慮於小孩睡著後在車內燒炭，被告係因酒精意識混亂，未先將木炭熄滅，並無強烈殺人意思，被告係因擔憂無人照顧小孩而犯下此罪，已知悔改，懇請鈞院審酌上情，給予被告刑法第59條減輕其刑。
㈡本案起因於被告經濟壓力，又加上酒後，一時失慮不周，始犯下本案，對2名小孩並無深仇大恨，無欲將之置之死地之念頭，當時僅是因為擔心自己走後無人照顧小孩，無法將自己與小孩的自我分離，才於汽車副駕駛座燒炭，被告目前已知小孩並非其所有物，而是獨立人格主體，有生存的權利，將來不可能再犯。
㈢被告有穩定工作及相當能力可照顧小孩，僅因一時情緒失控而犯下本案，原判決雖審酌被告之行為對於未成年子女將來之生涯與人格發展將產生負面之不良影響，然未審酌刑事審理之目的除給予被告一定之處罰外，亦可藉由修復式司法給予兩名未成年子女修復犯罪所受傷害之影響，被告有意願當面向兩名未成年子女說明當時之情況並道歉，希冀能降低兩名未成年子女未來成長時不良之影響，然因被告目前人身自由遭限制，且因被告若貿然向兩名未成年子女接觸，恐造成兩名未成年子女之恐慌，懇請鈞院審酌未成年子女之最佳利益，給予調解機會，進行修復促進之相關程序。
為此提起上訴，請求從輕量刑。
三、論罪科刑：㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，是倘成年人係故意對兒童犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名。
又家庭暴力係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；
家庭暴力罪指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
本案被告為成年人，為兒童即被害人鐘○○、鐘○○之父，具直系血親關係，有卷附戶籍資料查詢結果可佐（原審卷第9頁），是被告與被害人等2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。
被告故意殺害被害人等2人，係屬家庭成員間實施身體上不法侵害行為，即屬家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，故應依刑法第271條第2項、第1項規定予以論罪科刑。
㈡核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪。
又被告以一行為，對兒童鐘○○、鐘○○犯上開之罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
㈢刑之加重、減輕事由：⒈被告為成年人，其故意對兒童犯殺人未遂罪，除法定刑為死刑及無期徒刑部分不予加重外，其餘仍應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒉被告已著手於殺人行為之實施而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之。
㈣不適用刑法第59條酌減：辯護人以被告全部認罪，且被告獨自承受婚姻、工作及家庭上之壓力，在被告跟配偶離婚後，遂將兩名未成年子女接回同住，同住期間悉心照顧兩名子女，但因被告聽聞其父母欲變賣房子，擔心其債務尚未償還之下，沒有餘裕可以租屋，恐面臨與兩名未成年子女無處可安身之情況，故被告之焦慮症狀越發嚴重而無法控制，一時失慮而為本件犯行，容有同情之處，且被告無不良前科，素行良好，倘對被告科以殺人未遂罪之法定最低刑5年有期徒刑，顯有情輕法重之憾，另請審酌被告事發後即遭羈押，無法與未成年人面對面表達歉意，說明其當下的心路歷程，請求依刑法第59條酌減其刑，使被告得以陪伴兩名未成年子女成長部分。
惟查，辯護人前開所指用以適用刑法第59條規定之理由，僅係刑法第57條所列各款量刑之應注意事項，而衡諸本件被告犯罪動機、手段，足認被告固然經濟狀況不佳，惟其父母平時會協助照顧兩名未成年人，並非已走到窮途末路，況兩名未成年子女於案發當下，分別已年滿10、11歲，對於外界事務已有自我想法、認知能力，此與襁褓中之嬰兒或學齡前之兒童有異，則鐘○○、鐘○○經歷本案後，本案對於其未來之成長、發展將造成之影響勢必甚鉅，佐以鐘○○、鐘○○在案發後出現之逃避、不滿、抗拒之負面情緒，本案可能對鐘○○、鐘○○將來之生涯與人格發展產生負面不良影響，被告身為人父，未慮及上情，仍攜鐘○○、鐘○○燒炭尋死，自屬不該，難認客觀上足以引起一般同情而有顯可憫恕之情，自不能依刑法第59條規定酌減，其前開請求，尚屬無憑。
四、上訴駁回之理由：㈠原審審酌被告前無犯罪科刑紀錄之事實，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因家庭經濟困窘，萌生輕生念頭，未慮及被害人鐘○○、鐘○○為獨立之生命個體，竟欲以燒炭方式結束自身及被害人2人之性命，絕非可取，實不宜輕縱，然幸被告於燒炭後經路過之證人龎學彣發現並阻止，幸能即時發覺上情並報警處理，故被害人鐘○○、鐘○○並未成傷，並考量被告於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時均坦承犯行，可見悔意，暨被告自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（涉及隱私詳原審卷第166頁）之一切情狀，量處有期徒刑5年4月。
本院經核原審認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。
㈡被告量刑上訴不可採：被告提起上訴，以上開情詞為由，主張量刑不當云云。
惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項。
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。
查，原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條之各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情形。
況且，被告身為人父，雖因經濟困頓或與前配偶不睦而心緒不佳，然其將小孩視為自己所有物，任意生殺予奪，不尊重小孩生命，實難認有何情堪憫恕可言；
再者，本院安排調解，惟被告稱並無財力，調解因此不成立，有調解事件進行單可按（本院卷第101頁），是本案並無從輕之量刑因子，難認原審量刑過重。
㈢綜上，難認原審上開量刑有何過重，是被告提起上訴，請求適用刑法第59條從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜 法 官 蔡川富 法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱斈如 中 華 民 國 113 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
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