臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,金上訴,952,20240806,1

             臺灣高等法院臺南分院刑事判決
                  113年度金上訴字第952號 
上  訴  人 
即  被  告  洪旻暉

                  
上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度訴字第71號中華民國113年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第16105號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
洪旻暉緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，完成陸小時之法治教育課程。
理  由

壹、程序事項：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

二、查本件上訴人即被告於本院審理時，已明示其上訴之範圍是僅就量刑部分上訴；

對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名及沒收等，都沒有不服，也不要上訴等語。

檢察官、被告並就本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論均表示無意見等語（見本院卷第72頁）。

是依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、與刑之減輕部分有關之說明：按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為2 種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；

前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者；

「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；

縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。

後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院109年度台上字第4220號判決意旨可資參照）。

經查，本案係因告訴人已覺察實屬虛偽不實之投資詐騙手法，為能令詐欺不法份子遭到查緝、逮捕，因此與司法警察配合佯為受騙欲付款投資，另由司法警察在面交過程中在旁伺機查獲，故被告所為，僅屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

參、上訴審之判斷：

一、本件被告上訴意旨略以：因為我是家中獨子，父親患有高血壓，曾中風，母親本身也有心臟疾病，需要有人照顧，還有妻子及3歲及6歲的小孩，我現在在工地打工，會好好認真工作，照顧家庭，不會再做違法的事情。

因我也是家中唯一經濟來源，我也知道我做錯了事，懇請法官能給我機會，從輕量刑，另我前未曾有故意犯罪受有期徒刑以上宣告，符合緩刑條件，希望法官可以給予緩刑，讓我可以照顧家人等語。

二、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；

上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。

經查：㈠本件原審已以行為人之責任為基礎，詳予審酌被告尚值青壯，卻仍加入本案詐欺集團並為本案犯行，所為均非可取，兼衡以被告於本案偵查中皆否認犯行，於起訴後曾一度坦承犯罪，而後雖復曾否認犯罪，但終能坦認己過而承認犯罪，與本案犯罪情節（包含本案實為告訴人先前曾遭受騙受損心有不甘，因與司法警察配合欲查緝詐欺集團成員，故主動與詐欺集團聯絡並佯為受騙上當欲付款入金投資，始有本案面交進而查獲之事，告訴人於本案接洽及至面交過程中之心理感受，與其他仍陷於誤信狀態之民眾有別，又本案雖原欲詐騙金額非低，然實則是於面交過程中，全程由司法警察在旁埋伏伺機出面查獲、逮捕，且其後果未使被告及本案詐欺集團遂行得款之目的，告訴人提供佯為交付之款項並經查扣之後予以發還，告訴人就本案佯為面交入金投資部分所受損害極其有限，被告本案主觀犯意為不確定故意等），又被告於本案之前，並未曾因其他刑事案件遭判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚可。

暨其自陳智識程度、家庭生活、工作與身體健康狀態（見原審卷第23、94頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，經核原判決之量刑尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等與罪責不相當之不當情形，亦無何濫用裁量權限之情，且與公平原則、罪責原則、比例原則等均無違背。

㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告於行為後，洗錢防制法第16條第2項業於113年7月16日修正，移至同法第23條第3項，且於113年7月31日經總統公布施行，於同年0月0日生效。

修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之洗錢防制法第23條第3項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，因本案被告於偵查中係否認犯行，故無論依修正前或修正後之規定，均無從減輕其刑，是原審固未及為新舊法比較，惟因結果並無不同，對量刑不生影響，自仍應予以維持。

是被告上訴意旨，徒以前詞，指摘原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

三、再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚佳，本案其因一時失慮，致罹刑典，且本案係因告訴人原已覺察實屬虛偽不實之投資詐騙手法，為能令詐欺不法份子遭到查緝、逮捕，因此與司法警察配合佯為受騙欲付款投資，另由司法警察在面交過程中在旁伺機查獲，故被告所為僅屬未遂，告訴人亦無實際財物損失，且被告於犯後業已知坦承全部犯行，經此偵、審程序及科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告如主文所示緩刑期間，以啟自新。

另審酌被告法治觀念薄弱且為避免其於緩刑期間再犯罪，爰命被告應於本判決確定之日起1年內完成6小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 6 日
                  刑事第五庭    審判長法  官  郭玫利                                      法  官  王美玲                                      法  官  林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官  劉素玲
中 華 民 國 113 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。