臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,上更(一),467,20001107

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第四六七號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蘇明道
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳靜雲
右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院八十五年度訴字第六一九號中華民國八十六年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第九七七八號、第一００五四號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。
又未經許可無故寄藏手槍，處有期徒刑壹年貳月。
應執行有期徒刑陸年陸月。
扣案制式奧地利九ＭＭ半自動手槍壹支（含彈匣）、制式九ＭＭ子彈壹顆，均沒收。
事 實

一、乙○○曾於八十年間因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，並於同年八月二十一日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。

緣甲○○於八十四年八月間，受綽號「漢明」之不詳姓名之人寄藏保管具有殺傷力且可供軍用之制式「奧地利九ＭＭ口徑」半自動手槍乙支及制式九ＭＭ子彈十二顆，未經許可而無故持有之。

嗣因友人購得房屋欲該屋主儘速搬遷，而與出面代該屋主要求寬限之乙○○發生糾紛，乃於八十四年九月十三日上午十時許，夥同不知情之謝仰能，意圖供自己犯罪之用而攜帶上開手槍一支及子彈十二顆前往臺南縣佳里鎮鎮山里六六號乙○○住處，找乙○○談判房屋糾紛之事，適乙○○之友人林東穎亦在場，四人先在上開宅第客廳大門外向北右側屋簷下泡茶談論，其間乙○○與甲○○發生衝突，甲○○即萌生殺意，掏出預藏之手槍朝乙○○右上胸開槍射擊一發子彈，乙○○中槍後仍與在旁之林東穎（另不起訴處分）上前欲搶下甲○○身上之手槍，雙方拉扯至左側前方放置盆栽處，甲○○又向乙○○之右上腹部射開槍射擊一發子彈，林東穎見狀即持椅子毆打甲○○頭、手、背等部（未成傷），乙○○乘機奪下吳某之手槍，竟意圖供自己犯罪之用並基於殺人之故意，近身朝甲○○身上開槍射擊二發子彈，甲○○中槍後往屋前竹林跑，又為乙○○自後連續開槍射擊四發子彈，射中腹部及腿部，倒地昏迷，共計甲○○受有左第五指骨折，左側股骨、右側股盤、右側小腿、右側臏骨脛骨、右側橈骨等開放性骨折之六處槍傷。

乙○○始折返該宅客廳大門口前置大香爐處拉該手槍滑套而掉落子彈一顆。

適乙○○之同居人林金盆及林鈺豐聞槍聲乙○○即將搶得之手槍（內含彈夾一個及子彈三顆）交予林鈺豐，並指示將槍藏好，林鈺豐乃將上開手槍及甲○○遺落之勞力士錶一只及鑰匙一串掩埋於屋旁竹林內（侵佔遺失物勞力士錶、鑰匙部分，未據起訴），而隱匿關係他人之刑事證據（林鈺豐部分經判處罪刑確定）。

乙○○、甲○○經送醫救治幸免於難。

而警據報於現場尋獲上開掉落子彈一顆、空彈殼七顆（另一顆彈殼尚未尋獲），並循線取出掩埋之上開手槍一支（含彈匣一個）、子彈三顆。

二、案經臺南縣警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、訊之上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時地拔出上開手槍對著乙○○等情不諱，惟矢口否認有殺人之犯意，並辯稱：因事前以電話與乙○○聯絡見面，乙○○口氣不好，始攜槍前往防備，發生衝突時，乙○○出手搶槍而走火誤中乙○○，該槍係自動擊發，如伊有殺人犯意，當可舜間連續開槍射殺乙○○云云。

訊之上訴人即被告乙○○亦矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊係基於正當防衛而出手搶奪甲○○手中槍枝，由於拉扯之間手槍走火打到甲○○，伊係叫林豐鈺將槍彈交給警方云云。

二、經查：

(一)被告甲○○、乙○○於本院調查中均坦承因甲○○之友人購得房屋欲該屋主儘速搬遷，而與出面代該屋主要求寬限之乙○○發生糾紛，雙方始於上揭時地會面談判而發生衝突等情不諱，並據該屋主之子楊隆琪於原審到庭作證屬實（詳原審卷第十九頁正面）。

又被告乙○○於學忠即掏出預藏之手槍朝其右上胸開一槍擊中等情，並經證人林東穎於原偵、審及本院上訴審審理中迭次指證稱：雙方發生衝突時，被告甲○○突然拔出手槍正面朝坐在椅子上之乙○○右胸部開一槍擊中等語（詳警卷一第十一頁正面、偵字第九七七八號卷第五二頁反面、原審卷第四六頁正面、本院上訴卷第一０七至一一０頁）。

另證人謝仰能於警訊中亦證稱：突然甲○○從椅子上站起來由腰際拔出手槍，朝坐在他對面之乙○○身上開了一槍等語（詳警卷㈠第二二頁反面）屬實，復有茶几旁遺留彈殼一個之現場照片一幀附卷可稽（詳警卷㈠第五七頁），足見被告甲○○有意圖供自己犯罪之用而攜帶上開槍彈及殺人之犯意甚明。

嗣證人謝仰能於原審中證稱：甲○○站起來拔槍，沒有馬上射擊，是雙方拉扯才擊發，始聽到槍聲等語（詳原審卷第四七頁反面），顯與事實未合，不足採取。

(二)乙○○右上胸受擊一發子彈後，即與在旁之林東穎上前欲搶下甲○○所持手槍，雙方拉扯至左側前方放置盆栽處，甲○○又向乙○○之右上腹部射擊一發子彈，林東穎見狀即持椅子毆打甲○○頭、手、背等部，另甲○○最後係中槍躺臥竹林內等情，已據被告乙○○迭次偵審中指陳甚明。

雖被告甲○○不否認與乙○○於上開盆栽處拉扯搶槍及受林東穎持椅子毆打，自己中槍倒臥竹林內。

惟辯稱：伊攜帶上開手槍內共裝子彈十一顆（經本院查明應是子彈十二顆）前往臺南縣佳里鎮鎮山里六六號乙○○住處，找乙○○談判，而依奇美醫院病情摘要記載伊共中六處槍傷，又現場拾獲未擊發子彈一顆（指掉落大香爐處），案發後扣案手槍內尚有三顆子彈，是則乙○○應只中右上胸一槍，其右上腹之疤，並非槍傷，非伊所射擊云云，有上開奇美醫院病情摘要附卷可按（參見偵查卷第十二之二頁、原審卷第九五頁、上訴卷第五十頁、本院卷附奇美醫院八十九年十月二十三日（八九）奇醫字第五四一０號函），並經本院上訴審調查時當庭勘驗被告乙○○右上胸及右上腹各有一疤痕，並記明筆錄可稽（詳本院上訴卷八十六年十一月六日訊問筆錄）。

且本院函詢奇美醫院，經函覆證實被告乙○○右上胸及右上腹各有一處槍傷無訛，有該醫院八十六年十一月五日（八六）奇醫字第二九一０號函檢附奇美醫院病情摘要一份附本院卷可稽。

堪認被告乙○○除在案發之始先遭被告甲○○槍擊右上胸一處槍傷外，尚於後來拉扯至置盆栽處又遭被告甲○○槍擊右上腹一槍甚明，並衡諸被告甲○○自始即攜帶槍枝前往談判，且先前已擊發一槍擊中被告乙○○右上胸，顯見被告甲○○有使用槍枝之知識，則於雙方拉扯之際，應知將手指頭置於扳機處，隨時有扣觸扳機擊發射中對方之可能，卻於拉扯中又扣扳機擊中被告乙○○右上腹，益徵被告甲○○有殺人犯意甚明。

(三)再查依現場照片所示，被告甲○○與乙○○相互拉扯至上開置盆栽處計遺留有彈殼三發，有該照片附警卷可稽（詳警卷㈠第五八、第五九頁、第六二頁），顯見斯時槍枝射擊三槍，除被告乙○○右上腹中一槍外，另二槍應係擊中被告甲○○，再參以證人林東穎於警訊及原審審理中證稱：被告甲○○拔出手槍朝乙○○右胸部開一槍，乙○○即起身欲搶槍，兩人拉扯而撞倒旁邊大香爐，並繼續往房子左側（即往置岔栽處）拉扯時，我拿一把椅子上前打甲○○持槍的手及身體，此時甲○○的朋友（指謝仰能）就拉開我，同時我又聽到槍聲，甲○○與乙○○雙雙跌倒在地上，我看到甲○○往屋前竹林跑去，我又拿椅子追他，追到一半我跌倒，又起身要追時看見在我左側前甲○○中槍倒地，我回頭看見後面乙○○右手持手槍面朝向甲○○等語（詳警卷㈠第十一頁及原審卷第四六頁），又於偵查中證稱：乙○○搶到槍，我看到乙○○手上有拿一支槍，是甲○○的槍，我有聽到槍响聲，甲○○中槍砲進竹林內坐在地上等語（詳偵字第九七七七八號偵查卷第十四頁），再佐以現場照片顯示被告甲○○中槍倒臥竹林內之處地上遺留有彈殼三顆，有該照片附警卷可稽（參見警卷㈠第六十頁、第六一頁），又扣案之槍彈送鑑試射之彈頭與案發現場遺留之彈殼，甲○○身上取出之彈頭經顯徵比對結果，其紋痕特徵均相吻合，此有內政部警政署刑事警察局八十四年十一月十日（刑鑑字第八五七二七號函文一人分附卷可稽（詳偵字第九七七八號偵查卷第六四頁），顯係同一槍枝所擊發出，足見被告乙○○於上開置盆栽處遭被告甲○○再射擊右上腹後，即搶下甲○○手中之手槍，並持該槍射擊擊中被告甲○○兩槍，俟被告甲○○跑進竹林內，被告乙○○復射擊擊中被告甲○○四槍（依中槍診斷），致被告甲○○倒臥竹林內之地上現場遺留彈殼三顆（應尚有一顆尚未尋獲），此有現場照片附卷可稽，總計被告甲○○受有六處槍傷甚明。

核與奇美醫院八十四年十一月二十四日、八十五年十月十四日及八十六年十一月十四日之診斷證明書均載明被告甲○○確實受有左第五指骨折、左側股骨骨折、右側股骨骨折、右側臏骨、脛骨骨折、右側橈骨等開放性骨折及腹部穿透傷（直腸穿通）等六處槍傷等情吻合，有該診斷證明書七份附卷足稽（參見偵字第一００五四號偵查卷第十二之二頁、原審卷第二一頁、第八二頁、第九五頁、第一三八頁、本院上訴審第一一九頁、本審卷附奇美函附病情摘要），由此足徵被告甲○○上開所憑以主張之奇美醫院病情摘要記載伊係共中六處槍傷，應無不合。

雖奇美醫院骨科亦曾核發診斷證明書，明甲○○四肢受有五處槍傷，顯然僅就骨科部分計算而遺漏腹部穿透傷部分，原起訴事實所載五槍，難以採取。

且查被告乙○○搶到手槍後，斯時並無現在不法侵害存在，卻持該槍接續近距離射擊被告甲○○（此由其受骨折均係開放性骨折，即知係近距離射擊），致其受有上開六處槍傷，顯見被告乙○○亦有意圖供自己犯罪之用而持上開槍彈射殺甲○○及殺人之犯意甚明。

被告乙○○以正當防衛置辯，要無可採。

(四)再查被告甲○○自陳所持有手槍係受綽號「漢明」之不詳姓名之人寄藏保管，受寄藏之時並未清點子彈，而依甲○○受有六處槍傷，乙○○受有二處槍傷，並於案發後在現場扣得子彈四顆計算，甲○○當日所持有手槍彈匣內應有子彈十二顆，雖現場僅拾獲空彈殼七顆，但子彈經射擊後彈殼彈逃並無定軌，而現場空地寬廣並相當雜亂，有現場照片可佐，子彈經射擊後，未拾回彈殼，應有可能。

因此認定甲○○當日所持有手槍彈匣內應有子彈十二顆。

(五)又扣案上開手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認具殺傷力，此有該局八十四年九月二十一日刑鑑字第七九八四四號鑑驗通知書一份附偵查卷可稽（參見偵字第九七七八號卷第三十五頁）。

且按持具有殺傷力之手槍，近距離朝人射擊，足以斷喪人命，此為眾所周知之事。

被告甲○○、乙○○持本案手槍，近距離互相射擊，足以斷喪人命，此為眾所周知之事。

被告甲○○、乙○○持本件手槍近距離互相射擊，當知足使對方斃命，渠等二人雖均未為對方所射殺死亡，惟均足堪認被告甲○○、乙○○二人均具有殺人故意，至為明確。

此外，復有現場關係位置圖、平面圖、及領結、現場照片、指認之口卡片、扣押上開手槍一支、子彈四顆附卷足資佐證。

又本案事證已甚明確，被告乙○○請聲將其送請三軍總醫院鑑定於案發時受槍擊後之心理狀態，本院認此乃量刑參酌事項，非責任能力問題，核無必要，附此敘明。

故被告等二人上開所辯，均係事後避重就輕之詞，不足採取，其等之事證明確，犯行洵堪認定。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第二項已於八十六年十一月二十四日修正公布，將刑度提高，並自同年二十六日生效，被告等三人行為後法律有變更，依刑法第二條第一項但書，應速用最有利被告之該修例修正前之第七條第四項、第十一條第三項，附此敘明。

又按持具有殺傷力之手槍，近距離朝人射擊，足以斷喪人命，此為眾所周知之事。

被告甲○○、乙○○持制式手槍，近距離互相射擊，自均應有殺人之犯意，雖二人均未為對方所射殺而發生死亡之結果，核被告甲○○所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪及同條例第十一條第三項之無故持有彈藥罪。

核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪及刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪。

按被告乙○○持有之子彈可供軍用，依上開條例第十三條之一規定核犯較重處罰規定之刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪，而不適用較輕處罰之上開條例第十一條第三項之無故持有彈藥罪。

又起訴書論罪法條雖就被告甲○○、乙○○持有子彈部分予以漏引法條，惟起訴事實已有論及，自為起訴效力所及，本院就其等持有子彈部分，自得一併審究，併附此敘明。

被告等各自同時持有或寄藏上開手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名為想像競合犯，應從一重就被告甲○○、乙○○各論以無故持有手槍罪一罪，被告乙○○所犯無故持有手槍罪與殺人未遂罪，有方法結果牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。

被告甲○○所犯殺人未遂罪與無故持有手槍罪，兩罪間犯意各別，行為互異，應分論併科。

公訴人認被告甲○○所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從一重處斷，尚有未洽，併此說明。

又被告甲○○、乙○○二人所犯殺人未遂行為，均依法減輕其刑。

又被告乙○○曾於八十年間因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑十月，減刑為有期徒刑五月，並於同年八月二十一日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院全國被告前案紀錄表一份附卷可憑，茲於受有期徒刑執行完畢後，五年之內復犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除殺人部分之死刑、無期徒刑不得加重外，有期徒刑部分應依法加重其刑，惟其殺人未遂部分如上所述減輕其刑，爰依刑法第五十七條之規定先加後減。

四、原審認被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟㈠原判決就被告乙○○所犯部分，未論以累犯，尚有未洽。

㈡又槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項業經於八十六年十一月二十四日修正公布，並自同年二十六日生效，被告等三人犯罪時間在八十六年十一月二十五日之前，原審未及比較新舊法條之適用，均有未洽。

㈢又按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，第十一條第二項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院七十四年臺上字第三四００號著有判例可稽。

本案被告甲○○於八十四年八月間，受綽號「漢明」之不詳姓名之人寄藏保管具有殺傷力且可供軍用之制式「奧地利九ＭＭ口徑」半自動手槍乙支及制式九ＭＭ子彈十二顆，未經許可而無故持有之，自應依法論以非法寄藏手槍罪，原判決論以非法持有手槍罪，亦有未洽。

㈣又被告甲○○所持有受寄藏手槍子彈計十二顆，原判決認定為十一顆，顯與事實不合。

㈤又扣案子彈四顆，經鑑定結果雖均具有殺傷力（送鑑子彈認口徑九ＭＭ制式子彈，結構完整，具有殺傷力），其中一顆核屬違禁物，應依法宣告沒收，惟其中三顆已因鑑定時擊發而失其違禁物本質，依最高法院見解，毋需另為沒收諭知，原判決將子彈四顆全部諭知沒收，仍有未合。

被告二人上訴意旨，均否認犯罪，猶執前詞指摘原判決不當，雖為無理由，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告甲○○擁槍自重，及被告乙○○於受槍擊危害已過，仍持自對方奪下手槍反擊槍猛射，與二人各自犯罪之動機、目的、手段、所造成危害、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，被告甲○○併定其應執行之刑，以資懲儆。

又扣案手槍壹支，經送鑑係奧地利製口徑九ＭＭＧＬＯＣＫ半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力，有鑑定書在卷可憑，核屬違禁物，均應依法宣告沒收。

另扣案子彈四顆，經鑑定結果均具有殺傷力（送鑑子彈認口徑九ＭＭ制式子彈，結構完整，具有殺傷力），其中一顆核屬違禁物，應依法宣告沒收，惟其中三顆已因鑑定時擊發而失其違禁物本質，爰不另為沒收諭知。

五、又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。

而強制工作處分為保安處分，依刑法第二條第二項規定自應依裁判時之法律，惟此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。

犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，自八十七年十二月十八日司法院大法官會議著有第四七一號解釋公布之日起不予適用，而犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；

至不合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件依職權為之，司法院大法官會議著有第四七一號解釋可資參照。

經查本件被告甲○○受託寄藏上開槍、彈，除犯本案外，並未曾持以傷害他人，且其於本案槍擊中已下身癱瘓；

而被告乙○○奪下甲○○手上槍枝後，雖亦持之對甲○○射擊，但屬受害後之反擊行為，倘對被告二人為刑之宣告，尚非不能達教化之效，應已足以矯治被告等對社會之危險性；

依被告二人所為之前揭行為之嚴重性程度，及所表現之危險性、對其未來行為之期待性等情節，若直接適用該條例第十九條所定，尚與憲法第二十三條所定之比例原則不符，是本院認被告二人尚無強制工作之必要，爰均不另為強制工作之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、第十三條之一，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二百七十一條第一項、第二項、第一百六十五條、第一百八十七條、第二十六條前段、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。

中 華 民 國 八 十 九 年 十 一 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官
法官
法官
如不服本判決，得於十日內向本院提出上訴
附錄：本判決論罪科
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍砲之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。