臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,上訴,1389,20001122

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第一三八九號 Ａ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 黃 紹 文 律師
被 告 乙 ○ ○
被 告 丙 ○ ○
右上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣台南地方法院八十九年度重訴字第二號中華民國八十九年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一四三四號、第一一九三三號），提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○隱匿關係他人刑事被告案件之證據，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實

一、甲○○係乙○○之胞兄。乙○○於民國八十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑九月，於八十四年十一月二十日執行完畢。

甲○○與謝福財於民國八十八年八月二十九日凌晨，同在台南縣永康市○○路三十二號乙○○經營之「大阪海產店」內飲酒時，謝福財突遭唐榮宏與另二人，以謝福財在唐榮宏賭場內詐賭加以毆打，謝福財認係甲○○將其行蹤告知唐榮宏而心生不滿，嗣經葉憲忠、林順永出面充當調人，於八十八年九月十日二十三時許，在「大阪海產店」內欲化解糾紛，謝福財認甲○○無誠意而離去，並即連絡其胞弟謝福進攜帶制式四五手槍一把在「大阪海產店」對面之永康市○○路旁守候，伺機行動；

謝福財則再由王姓友人載至該店前與甲○○、葉憲忠、林順永及乙○○同桌續與甲○○爭論。

乙○○因見雙方口氣不佳，乃以電話向其友人徐宏宗求助。

徐宏宗再邀黃建華前往。

二人先後到達後，與另不詳姓名之男子共約七、八人另坐一桌。

唐榮宏（經原審通緝中）亦經人聯絡，攜帶制式九二手槍一把及子彈多顆，騎乘機車隱避於「大阪海產店」對面之永康市○○路旁觀察動靜。

甲○○與謝福財談至翌日凌晨零時二十分許，糾紛仍未解決，甲○○即離座往「大阪海產店」旁之開山宮廁所方向走去，旋遭謝福財起身攔阻並自後追打。

徐宏宗、黃建華、乙○○、「大阪海產店」廚師丙○○及與徐宏宗等同桌之不詳姓名男子等人見狀，乃即衝出店外，或徒手，或持破酒瓶與謝福財互毆（傷害部分未經告訴）。

謝福財之弟謝福進見雙方動手，即持上開制式四五手槍衝至甲○○前，朝甲○○開槍，第一槍擊中甲○○大腿，再連續擊發二槍未擊中，旋遭甲○○即時將槍管握住，與謝福進相互搶槍。

混亂中由甲○○奪下槍枝，甲○○基於殺人之犯意，朝謝福進之胸部連續射擊三發，而至彈匣中子彈耗盡為止。

其中一發自左鎖骨部，左肩向下八公分，中線向左一二公分射入，槍創向右下，進入右側肋膜腔，貫穿左肺、橫隔膜、肝臟左葉、胃、橫結腸及腸繫膜，彈頭最後浮游於骨盆腔，而無射出口。

另一發自左外下胸部，左肩向下二八公分，前腋窩向後四公分射入，槍創向右上，貫穿左側肋膜腔，左肺、縱隔腔、心臟及右側肋膜腔，彈頭由右中胸部右側乳暈下方逸出體外，第三槍則自左手拇指內側射入，而自左手拇指外側射出，致謝福進因左胸部槍創、心臟槍創當場死亡。

謝福財則因互毆不敵，於遭徐宏宗扯落上衣及不詳之人持破酒瓶劃傷腹部後，奔逃至對面之永康市○○路旁，為守候於該處之唐榮宏發現，而遭唐榮宏與一不詳姓名之男子共同追打，唐榮宏嗣並基於殺人之犯意，以其所攜帶之九二手槍連續射擊謝福財，致謝福財因心臟槍創當場死亡（唐榮宏持槍殺害謝福財部分經原審通緝中）。

甲○○則於槍擊謝福進致死後，將前開四五手槍丟棄於前開海產店旁，由徐宏宗、黃建華送往醫院治療大腿槍傷。

乙○○則意圖隱匿關係他人刑事被告案件之證據，而將其胞兄甲○○用以行凶之手槍拾回藏置於店內之垃圾桶中打包，由不知情之丙○○將該袋垃圾持至永康市○○路、中央路交岔口堆放垃圾處丟棄。

嗣經警據報到場蒐證，於「大阪海產店」前謝福進陳屍處附近扣得四五手槍彈頭四顆、彈殼五個。

另在該海產店對面路旁謝福財陳屍處附近扣得九二手槍彈殼二個。

並於同日凌晨二時許在台南市○○路○段一九二巷二十四弄六十一號六樓查獲甲○○，經乙○○於甲○○刑事案件調查中自白其犯行，由警方在台南縣永康市○○路、中華路口之路旁垃圾袋內扣得四五手槍一把。

再於同日二十一時許，在台南市○○路一七七巷一號旁水溝內起獲九二手槍一把（含彈匣一個）、子彈四顆（均已因鑑驗試射）、彈殼一個。

另在台南縣永康市○○路、南台街口扣得染有血跡之前開機車及九ＭＭ手槍子彈彈頭一個。

同月十四日經檢察官督同法醫師解剖相驗，自謝福進體內取出四五手槍彈頭一顆。

二、案經被害人謝福財、謝福進之父謝實富及謝福財之配偶翁秀鑾告訴，暨台南縣警察局永康分局移送，由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、關於甲○○殺人部分：

一、訊據被告甲○○承認於前開時地與被害人謝福進之兄謝福財談判發生糾紛，惟否認有殺人犯行。

辯稱：伊遭謝福進持槍射中右大腿，謝福進仍持槍繼續朝伊射擊，伊基於自救及本能之反應，以手拉扯謝福進之手部及手槍，在拉扯中子彈射出，致造成謝福進中彈倒地，手槍則因而鬆手而為伊搶下云云。

二、查本件被害人謝福進於前揭時地遭槍擊，其中一發自左鎖骨部，左肩向下八公分，中線向左一二公分射入，槍創向右下，進入右側肋膜腔，貫穿左肺、橫隔膜、肝臟左葉、胃、橫結腸及腸繫膜，彈頭最後浮游於骨盆腔，而無射出口。

另一發自左外下胸部，左肩向下二八公分，前腋窩向後四公分射入，槍創向右上，貫穿左側肋膜腔，左肺、縱隔腔、心臟及右側肋膜腔，彈頭由右中胸部右側乳暈下方逸出體外，第三槍則自左手拇指內側射入，而自左手拇指外側射出，致左胸部槍創、心臟槍創當場死亡之事實，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屍體屬實，制有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及現場解剖照片、法醫研究所鑑定書附卷可稽。

被告甲○○於警訊及檢察官第一次偵查中，均坦承其奪取被害人謝福進之手槍後，連續朝謝福財射擊，直至子彈耗盡為止。

甲○○係供稱：「突然海產店對面車道路旁停放之自小客車衝出三、四人出來，其中一人（即謝福進）手中拿著一把手槍，衝到我面前立刻朝我開槍，第一槍就擊中我的右大腿，．．，我本能反應上前要奪槍，之後第二槍開過來被我閃過，第三槍又未擊中，第四槍欲擊發時，手槍已被我握住，未擊發，然後我與謝福進兩人爭相搶槍，結果被我奪來，我當時腦中一片空白，只想自衛反擊，隨即朝謝福進連續扣板機，直至彈匣已無子彈時。」

（八十八年九月十一日上午四時三十分警訊筆錄）；

「我說要去上廁所，他（謝福財）就拍桌子說不用談了，就轉身去上廁所，他跟上去攔下我出手打我，我閃過去，對面有三個人跑過來，一人在前面是謝福進，離我約三步朝我開槍，我就搶下槍，用右手抓住槍管，他又射二發沒射中，我把槍搶過來，不知開了幾槍，之後就隨手把槍丟在旁邊。」

（九月十一日偵查筆錄）；

並經在場調解之證人葉憲忠於警訊中證稱：「是謝福財懷疑甲○○在外面說他賭博出老千，害他被人毆打，所以相約在海產店要把事情說清楚，但是談論的氣氛不好，甲○○與謝福財兩人起爭執，好像要打架，而旁邊桌的七、八人就過來要打謝福財，突然就有一名男子持手槍衝過來朝甲○○開了一槍，現場很混亂，而陳清泉反將該男子的手槍搶過來，然後對該男子開了三、四槍，之後我和林順永兩人攔計程車，我看見海產店旁之廟前有倒一個人，我以為是謝福財，但下車看才發現不是，而是該名持槍衝過來之男子，後來我才發現謝福財是倒在對面已不動了」（八十八年九月十一日十一時四十分警訊），偵查中證稱：「謝福財的弟弟跑過來開槍，後來槍被甲○○搶走，就朝謝福進一直開槍」（八十八年十一月五日偵查筆錄），於原審審理時證稱：「我回頭有看到甲○○已搶過槍向謝福進開二槍」（八十九年五月八日訊問筆錄）。

另一參與調解之證人林順永證稱：「當天我、葉憲忠、陳清泉、甲○○、謝福財五人一桌在吃東西，謝福財與甲○○在談詐賭被打的事情，後來二人站起來打架，我們攔住他們，之後謝福財的弟弟跑過來開槍，甲○○在那邊搶槍」（八十八年十一月五日偵查筆錄）。

復據被告甲○○之胞弟乙○○於警訊中供稱：「我只看到謝福進持該四五手槍射擊甲○○，甲○○右大腿流血在搶手槍，搶過來後朝謝福進開二、三槍」；

「警方在現場起獲的一把四五手槍即是甲○○逃逸前丟棄之手槍」（八十八年九月十一日十四時四十分警訊筆錄）。

本案扣得四五手槍彈頭四顆、彈殼五個，另一顆彈頭則於檢察官督同法醫師解剖相驗，再自謝福進體內取出，即彈頭、彈殼均扣得五顆，此有扣押物品清單及警卷所附現場圖一紙在卷可稽，查扣案之四五手槍最多可裝填七顆制式口徑零點四五吋之子彈，此有內政部警政署刑事警察局八十九年六月十三日八九刑鑑字第七二二二四號函一紙可稽，而命案發生現場之大阪海產店係位處台南縣永康市○○路○○路邊攤，屬人車來往頻繁之公共場所，當日除被告甲○○所在之桌位外，尚有多人在該店用餐，此有卷附之現場照片可參，現場遭受破壞，實無可避免，且彈頭、彈殼均體積微小，極易於現場滅失，故警方雖僅扣得四五手槍彈頭、彈殼均五顆，亦難謂扣案四五手槍當日僅發射五顆子彈。

再查當日被害人謝福進持搶係直接朝甲○○開槍，則被告甲○○對就謝福進開槍之情形應最為清楚，而據其於第一次警訊時供稱：謝福進前三槍除第一槍擊中其大腿外，第二槍及第三槍均未擊中，第四槍未擊發，即遭其奪槍過手，再參以被害人謝福進身上三處槍創，益證該把手槍應擊發六顆子彈，僅因現場紛亂，致始終未發現另顆彈頭及彈殼，且現場既遭破壞，自無法實際顯現被告甲○○及被害人謝福進之實際位置，被告辯稱現場五顆彈頭均分佈於東側，另被害人謝福進所倒地之位置則在最東側，可見當時至少有三槍係由謝福進持槍由東向西射擊，被告甲○○不可能再向被害人謝福進射擊三槍云云，自無足採。

再觀諸卷附法務部法醫研究所鑑定書鑑定被害人謝福進身上之槍創：第一槍自左鎖骨部，左肩向下八公分，中線向左一二公分射入，槍創向右下，彈頭最後浮游於骨盆腔，而無射出口，。

另一發自左外下胸部，左肩向下二八公分，前腋窩向後四公分射入，槍創向右上，貫穿左側肋膜腔，左肺、縱隔腔、心臟及右側肋膜腔，彈頭由右中胸部右側乳暈下方逸出體外，第三槍則自左手拇指內側射入，而自左手拇指外側射出等情，即槍創均分佈在被害人身體之左側，顯見係遭右手持槍之人面對面攻擊，核亦與被告甲○○自稱奪過謝福進之手槍，朝謝福進射擊之情形相符。

另謝福進所持之槍枝遭被告甲○○奪取後，被告甲○○隨即朝謝福進反撲射擊，謝福進先則本能反應以手阻擋，繼則側身躲避或欲反身逃離，故謝福進身上有不同方向之槍創，並左手拇指亦遭射穿，與常情並不違背。

被告甲○○辯稱：伊係與謝福進爭奪槍枝拉扯中，槍枝不慎擊發云云，並不足採。

被告甲○○右手掌心雖有夾傷傷痕，衡情仍無礙於其於情急之下，握槍扣發扳機之動作。

其聲請鑑定認無必要。

又被告甲○○奪取被害人謝福進之手槍後，其現時不法之侵害之狀態業已消失，其再持該槍射擊被害人謝福進，要屬另行起意殺人，核與正當防衛之構成要件不符，亦無防衛過當之問題，被告甲○○主張正當防衛云云，並無足採。

又持槍朝人射擊，足以致人於死，為眾所週知之事實，被告甲○○持槍朝被害人謝福進連續射擊，且至彈盡始罷手，其有殺人之犯意灼然甚明。

被害人謝福進之死亡與被告甲○○之槍擊行為間，顯有因果關係，被告甲○○所辯係飾卸之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。

三、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。原審適用上開法條及刑法第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款，審酌被告甲○○係突遭謝福進持槍射擊，一時未及深思始犯下本件犯行，其惡性並非重大等一切情狀，量處有期徒刑拾伍年，依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權拾年。

扣案如附表所示編號一、二之二支手槍，為具殺傷力之制式手槍，此有法務部警政署刑事警察局鑑證報告一紙在卷足稽，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所指之手槍，屬違禁物，予以宣告沒收。

附表所示之子彈四顆，雖具殺傷力，惟經鑑定試射後已不存在，另扣案如附表所示之彈頭六顆、彈殼八顆，均已無殺傷力而非違禁物，不予以宣告沒收。

核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，檢察官上訴意旨認量刑過輕，均無理由，應予駁回。

乙、關於乙○○隱匿關係他人刑事被告案件之證據部分：

一、被告乙○○將其胞兄甲○○丟棄於現場之前開制式四五手槍拾回店內，連同垃圾裝袋後交由不知情之丙○○棄置於台南縣永康市○○路、中華路口堆放垃圾處等情，業據被告乙○○於警訊及偵審中供承不諱，並有該槍枝扣案可稽。

且本件案發後台南縣警察局永康分局員警據報立即趕往現場蒐證，曾向當時尚在店內之被告乙○○詢問槍枝下落，被告乙○○答稱不知道云云，嗣經甲○○經供出將槍枝丟棄於現場後，經追問乙○○始供出槍枝所在等情，亦據台南縣警察局永康分局刑事小隊長陳惠賓於原審證述屬實，是被告乙○○所辯伊主動告知槍枝所在，非欲隱匿該槍枝云云，顯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。

二、核被告乙○○所為，係犯刑法第一百六十五條之湮滅證據罪。其於八十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑九月，於八十四年十一月二十日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。

其於甲○○刑事案件調查中自白其犯行，由警方扣得四五手槍一把，有警訊筆錄可稽，應依刑法第一百六十六條之規定減輕其刑；

又其係為圖利其胞兄甲○○而犯湮滅證據罪，應依刑法第一百六十七條之規定遞減其刑，並先加後減之。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟未依刑法第一百六十六條之規定減輕其刑，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，檢察官上訴意旨認量刑過輕雖無可採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告乙○○所為乃為迴護胞兄，其造成之損害不大及其他一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

丙、關於丙○○隱匿關係他人刑事被告案件之證據部分：

一、公訴意旨略以：丙○○受僱於被告乙○○，在「大阪海產店」擔任廚師，其於八十八年九月十一日凌晨零時二十分許，見甲○○槍擊謝福進致死後，將其使用之四五手槍丟棄於「大阪海產店」旁，丙○○竟與乙○○基於共同犯意之聯絡，由乙○○將該手槍拾回藏置於店內之垃圾桶中，連同垃圾裝袋後交由丙○○持至永康市○○路、中央路交岔口堆放垃圾處丟棄，而共同隱匿關係甲○○刑事被告案件之證據，因認被告丙○○涉有刑法第一百六十五條之罪嫌。

二、訊據被告丙○○固承認將裝有前開槍枝之垃圾袋持往丟棄於上址不諱，惟辯稱：丟棄店內垃圾乃其每日例行之工作，伊不知乙○○將前開槍枝置於垃圾袋內等語。

查被告丙○○每日應收拾店內垃圾，並持往丟棄，其不知乙○○已將前開四五手槍隱匿於該垃圾袋內等情，迭據被告丙○○於警訊及偵審中供述如一，核與乙○○所供相符，觀諸卷附照片查獲該四五手槍之垃圾袋內，雜物甚多，僅就外表觀之，實難發現其內藏有槍枝，且衡諸常情，亦無於丟棄垃圾時，檢查其內容物之理。

是被告丙○○所辯，尚堪採信。

三、本件不能證明被告丙○○犯罪，原審諭知無罪核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第一百六十五條、第一百六十六條、第一百六十七條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 聰 明
法官 林 勝 木
法官 楊 省 三
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 嘉 琍
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
附錄條文：
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
刑法第一百六十五條
偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件裁判確定前自白者，減輕或免除其刑刑法第一百六十六條
犯前條之罪，於他人刑事被告案件裁判確定前自白者，減輕或免除其刑。
刑法第一百六十七條
配偶、五親等內之血親或三親等內之姻親圖利犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，而犯第一百六十四條或第一百六十五條之罪者，減輕或免除其刑。
附表：
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│編號│物    品    名     稱     │數    量│  備                  考  │
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│ 一 │零點四五吋制式半自動手槍  │  乙支  │槍枝管制編號0000000│
│    │美國COLT廠制MKIV型        │含彈匣  │六四八                    │
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│ 二 │九ＭＭ制式半自動手槍      │  乙支  │槍枝管制編號0000000│
│    │義大利BERATTA廠制92F型    │含彈匣  │六四九                    │
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│ 三 │ 九ＭＭ制式子彈           │  四顆  │經試射後已無殺傷力        │
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│ 四 │ 彈頭                     │  六顆  │五顆零點四五吋，一顆九ＭＭ│
│    │                          │        │，均無殺傷力              │
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│ 五 │ 彈殼                     │  三顆  │九ｍｍ已擊發彈殼，已無殺傷│
│    │                          │        │力                        │
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│ 六 │ 彈殼                     │  五顆  │制式口徑零點四五吋已擊發彈│
│    │                          │        │殼                        │
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