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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第一八號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 戊 ○ ○
選任辯護人 黃 溫 信 律師
右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第二七二號中華民國八十八年十一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第一八三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
戊○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案之制式手槍壹枝、制式子彈參顆（另叁顆試射用罄）均沒收之；
又殺人未遂，處有期徒刑陸年，應執行有期徒刑拾壹年拾月，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案之制式手槍壹枝、制式子彈叁顆（另叁顆試射用罄）均沒收之。
事 實
一、戊○○於八十七年、八十八年間（詳細日期、地點不詳），明知奧地利ＧＬＯＣＫ廠二六型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一把、制式口徑九ｍｍ子彈七顆，均具有殺傷力，即未經許可而持有之。
緣甲○○於民國八十七年間，曾在雲林縣斗六市戊○○所經營之「山水電子遊藝場」擔任經理，因任職期間帳目不清，於八十七年十一月間，與戊○○有金錢糾紛即避不見面，戊○○因而懷恨在心，積極尋找甲○○洩憤。
因甲○○與友人丙○○於八十八年二月二十三日下午四時許至雲林縣斗六市○○路六三號丁○○與其妻己○○所經營之「鴻吉男仕精品服飾店」選購衣物，戊○○於八十八年二月二十三日下午五時三十分許，駕車途經該店，見甲○○在店內，即與車內之乙○○及綽號「長腳」之不詳年籍男子，一同進入該店欲與甲○○理論。
己○○因認識戊○○綽號為小白，見戊○○進入店內即對著甲○○喊稱小白，甲○○知戊○○係前來尋仇，即低身往櫃檯後之廚房逃跑，戊○○見狀立即直衝廚房要阻止甲○○跑掉，詎該廚房並無後門，二人遂在廚房內扭打，戊○○見甲○○猶敢與之打架，內心更是憤怒，其明知上開廚房空間甚小，扭打中對人近距離開槍足使人斃命，於扭打拉扯過程中，竟另行起意，基於殺害甲○○之犯意，乃掏出身上隨身攜帶之上開槍枝、子彈（上開七顆制式子彈已上膛），對甲○○身體近距離發射一槍，幸甲○○側身閃過而未擊中，致殺人未遂，該槍並同時為甲○○奪下，甲○○即押住戊○○走出該店，以防乙○○與綽號「長腳」之人對其不利，並於走出店門放開戊○○後迅攜該槍彈離開，於約五分鐘後，再坐計程車回該店前，詢丁○○店內東西有無壞掉，丁○○告知其於廚房有找到上開發射子彈之彈殼，甲○○遂拿取該彈殼連同上開槍彈至內政部警政署刑事警察局報案。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承與甲○○有帳目不清之金錢糾紛，並於上開時地進入丁○○所經營之上開服飾店欲與之理論該事並追入廚房等情不諱，惟矢口否認有何上開持槍及殺人未遂等犯行，並辯稱：當時一進入廚房甲○○就朝天花板開槍並即拿槍押住伊頭部，伊不知道甲○○為何要拿槍抵住伊頭部或對伊開槍，在廚房中伊並未與甲○○打架云云。
經查：㈠右揭犯罪事實業據證人甲○○於警訊中指證甚詳，而甲○○於當天至丁○○所經營之服飾店並無攜帶槍彈一節，亦據證人丙○○、己○○二人結稱屬實，且證人甲○○對此部份經測謊結果亦無不實反應，而被告戊○○經測謊結果則有不實反應，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）八十八年七月一日刑鑑字第六一四八０號鑑驗通知書在卷足參。
而甲○○見被告與乙○○等人進入店內，即低身躲入櫃檯後方廚房，被告立即跟進廚房，廚房內隨即傳出拼砰聲，聲音停止後，甲○○即押著被告走出來，廚房內之桌椅、冰箱等物因而倒地或移動，可認被告係與甲○○在廚房內打架等情，為在場目擊證人丙○○、己○○、丁○○證稱明確，足認甲○○當時確係明白被告及入門之乙○○等人將對之不利，而欲從後門立刻離開該地，且當時廚房內係先發生打架才有開槍之事，堪可斷言。
是依常情判斷，甲○○既已明白被告將對之不利，且又帶人進入店內，茍甲○○真攜有上開槍彈，早可拿出該槍彈威嚇被告等人立即離去，或於店內與被告火拼解決，實不可能仍如此膽怯偷偷離開，而躲在廚房內與被告扭打。
退一步言，當時被告係與證人乙○○前後進入廚房之事實，為被告與證人乙○○供證為真，則在廚房內證人甲○○人單勢薄，為免發生不幸，衡情早取出槍彈壓制住被告，而不必與被告在無後門之廚房內扭打後才取出槍枝。
而甲○○在將被告押出該服飾店門口獨自離去後，約隔五、六分鐘即在坐計程車回該處，問丁○○店內物品有無壞掉，丁○○告知甲○○整理廚房時有發現彈殼，甲○○即要丁○○將該彈殼交給伊，甲○○說要帶去台北交給警察，於當天晚上甲○○即攜帶該槍彈至刑事警察局報案等情，為證人丁○○所證甚明，並有刑事警察局調查筆錄在卷足稽，證人甲○○並無刻意回到該服飾店取回彈殼之情，足堪斷定。
又該槍彈若真係甲○○持有犯案，以現代科技辦案之水準，甲○○當不會甘冒為辦案人員識破其詭計之險，而攜槍報案揭露此事，反而理應有在店內湮滅證物之蛛絲馬跡才是，然於本案並查無被告有湮滅證據之情事。
至被告雖另辯稱：證人甲○○攜槍彈至位於台北之刑事警察局報案，而不就近在雲林縣斗六市報案，可認證人甲○○之證言不可採云云，惟證人甲○○則證稱「我想雲林的警察與戊○○很熟，我不敢去雲林報案，所以才拿到台北去報案，但我去台北之前有打電話到板橋分局去，警察說他們沒有管轄權，叫我去刑事警察局去報案」等語（見本院八十九年十月二十三日訊問筆錄），是證人甲○○未攜槍彈至雲林縣轄區內之警察局報案，亦有其考慮之原因，亦不能以此而認該槍彈屬於甲○○所有。
㈡被告戊○○另辯稱：甲○○係到刑事警察局報案，上開測謊報告又由刑事警察局實施製作，難期公允云云，然受理報案人員與該局鑑識科人員雖隸屬同一機關，但內部單位不同，且專業亦不同，受理報案人員亦不知報案人所言之真假，自無從干涉鑑識科人員專業之判斷，況證人甲○○於本院調查中屢稱願再接受測謊等情在卷，足見證人甲○○上開證述所言應屬非虛，是被告上開所辯，並不足信，其聲請重新測謊，即無必要。
被告又再辯稱：證人己○○、丙○○係甲○○任職「山水電動遊藝場」經理期間所聘用，所證偏袒甲○○云云，惟證人己○○、丙○○與在場目擊證人丁○○之所述均相符，則證人丁○○既無偏袒甲○○之處，何獨證人丙○○、己○○之所證不足採？當原審再問被告就證人丁○○等三人所言何處不實時，被告又供稱其不知哪裡不對等語，是被告對證言真實性之辯駁，亦無足取。
再者，被告又辯稱：該槍可能係早就藏在廚房中云云，證人丁○○則到庭證稱：該廚房伊等並未使用，係房東在使用，房東係退休老師，廚房不可能藏有槍彈等語，則被告此部分所辯，亦不足採信。
㈢又查證人甲○○當日上衣僅穿一件汗杉，以手攜帶一手提小皮包，若扣案之槍彈係甲○○所有，依常理而論，甲○○應會將手槍放進該手提小皮包內，惟甲○○進入該店後隨手將該手提小皮包放在櫃檯上，若甲○○眼見戊○○等人要來尋仇，如該手提小皮包內有放手槍，甲○○直接之反應係前往將手提小皮包攜走，惟甲○○為躲避而直接進入廚房，足證當日甲○○並未攜有手槍，又當日手持手槍者在廚房內係自外往內射一槍，而非自內往外射，本件甲○○係自外往內逃入，而戊○○係追逐者，若該槍係屬甲○○所有且係由其發一槍，彈著點應係自內往外射方屬正確，惟當日之彈著點係由外往內之方向發射，並有警訊筆錄所附之相片五張足稽（見警訊卷第十六頁～第十八頁），顯見當日確係被告戊○○持槍並自外往內發射一槍無誤。
㈣又本院調查時請被告戊○○與證人甲○○當庭就有關本件槍枝之問題對質時，被告對著甲○○說我這麼照顧你，結果你今天害得我很慘，不敢就持有手槍之事質問甲○○，而甲○○則對被告戊○○說，你是不是要叫我承擔這枝手槍之罪（見本院八十九年十月二十三日訊問筆錄），依被告戊○○與證人甲○○之對質以觀，本件扣案之手槍應係被告戊○○當日所持有，因欲嫁禍於甲○○而屢次說謊不敢吐實所致。
㈤上開扣案之手槍係奧地利ＧＬＯＣＫ廠二六型、口徑九ｍｍ之制式半自動手槍，子彈係制式口徑九ｍｍ子彈（六顆經試射三顆），均具有殺傷力，且扣案之空彈殼一顆，認係制式口徑九ｍｍ已擊發子彈彈殼，經比對其彈底紋痕與上開手槍試射彈殼之彈底紋痕相吻合，認係由上開槍枝所擊發等情，有刑事警察局鑑驗通知書一紙在卷足參，並經原審勘驗槍彈無誤。
而上開子彈之彈著點係在廚房內瓦斯桶下方地板上之情，亦為證人林豐晴即事後至現場調查之偵查員到庭結稱明確，並有現場照片在卷足徵，被告確實在該廚房內持有上開槍彈開槍一節，已甚為明確。
另就被告持槍如何射擊證人甲○○之事實，據證人甲○○在本院調查中所證：戊○○進到廚房就開了一槍，但沒有打到，我左手握住戊○○手槍的槍管，逼到牆邊順勢拉下，再交到右手，然後用手槍押著戊○○走出廚房，當時彈著點是在我後面，如果是我開的槍，應該是由廚房往外開槍」等語甚詳在卷（見本院八十九年十月二十三日訊問筆錄），核與其於警訊及偵查中之證述情節大致相符，惟事隔一年半以上，任何人亦無法對其所做過之事情能將細節描敍很完全，因而證人甲○○之證述核與經驗法則及論理法則相符，其證詞應係真實而非子虛。
㈥再觀之證人林豐晴即事後到達現場處理之偵查員到庭結稱：上開廚房約四、五坪大，裡面有桌椅、廚房流理台、冰箱等物等語，復有現場照片附卷可證，則以照片所顯示上開物體之大小，信該廚房剩餘空間甚小，此從證人丁○○等人所證被告與證人於廚房打架後，桌椅等物都倒地等語，亦足徵憑。
是被告與甲○○在該廚房內之打架應係在相當接近之距離貼身互毆拉扯屬實，則在此狀況下被告持槍射擊，從客觀之狀態觀之，被告之行為顯然已不顧開槍結果會射中甲○○之何部位，縱然射中甲○○之致命部位，信亦不違背其本意，否則被告若只是要警告或傷害甲○○，大可先行停手而不必在互毆拉扯過程中開槍，蓋依現場證人丁○○等人之所證，打架之聲音至被告被押出廚房時並沒有停止，且就如此小之廚房空間中射擊，失手可能性極小，被告竟未打中甲○○，信確係在貼身扭打過程中開槍致失誤，而此近距離射擊，甲○○若中彈，身體必然遭受重創無疑。
另外，被告看見甲○○躲進廚房後，即從店門口附近快速衝進廚房一節，為證人丁○○、己○○、丙○○證稱明確，此亦顯示被告絕對不會放過甲○○之恨意，則被告既認甲○○帳目不清有負於他，事後又敢與之拉扯打架，舊仇新恨而起殺人犯意，足可斷定。
㈦被告戊○○雖另辯稱：當天伊有打電話向雲林縣警察局吳金坤偵查員報案伊被甲○○持槍押住云云，然證人吳金坤到庭證稱：案發當天有接人報案甲○○持槍，伊有問報案人姓名，但報案人未報姓名，亦沒說甲○○持槍押伊，伊請報案人到警局作筆錄，但報案人將電話掛掉等語，經原審問被告何以如此，被告無法自圓其說，又案發後警方有通知被告前來警局接受詢問，但被告未到，警方有請檢察官核發拘票拘提，結果亦沒拘到被告乙情，亦為證人林豐晴結稱屬實，凡此均顯示被告畏罪心虛致不敢面對現實之情。
雖證人甲○○於八十六年間曾有因報繳槍械之事，惟據甲○○稱「是替人頂罪的，不是我的槍，我只有蓋章已，槍是用紙包著」等語，而依甲○○之前科紀錄所載，該槍枝係單獨沒收，因而甲○○所證述該次前科表所載之單獨沒收之槍枝非其所有等語，應堪採信，因而亦不能以此而推論本件槍枝係甲○○所有，凡此均無從否定被告持槍殺人之上開事證。
㈧綜上所述，本件事證已明，被告所辯顯係卸責之詞，委不足採，其犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍罪、第十二條第四項之持有子彈罪，刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。
其所犯上開持有手槍罪及持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有手槍罪。
又其已著手殺人犯罪之實行而未遂，為未遂犯，此部分爰依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。
其所犯上開持有手槍罪與殺人未遂罪間，犯意個別、罪名互異，顯係另行起意，應予分論併罰。
三、原審予以論罪科刑，並對持有手槍部分，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作叁年，對殺人未遂部分，量處有期徒刑陸年，固非無見。
唯查：（一）被告戊○○雖持有上開手槍，惟依其素行及犯罪情節，尚非嚴重亦非有犯罪之習慣，及非以此犯罪為常業，應無令入勞動埸所予以強制工作作之必要，原審未審酌及此，併將被告就其持有手槍部分，併予令入勞動場所強制工作叁年，即有未洽。
（二）本件係被告戊○○原就持有上開手槍子彈，因臨時發現甲○○，而另行起意，基於殺害甲○○之犯意，乃掏出身上隨身攜帶之上開槍枝、子彈，對甲○○身體近距離發射一槍，原審就此事實未於事實欄內詳細載明，亦有未洽。
被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，並無悔意，持有槍彈四處遊蕩，並開槍殺人，均對社會秩序危害甚鉅，並恃槍為重等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，罰金部分同時宣告易服勞役之折算標準。
至扣案之手槍一把、子彈三顆（另三顆送驗試射用磬），均具殺傷力，有上開鑑驗通知書可稽，係屬違禁物，自應依法宣告均沒收之。
四、又強制工作之性質，實質上亦係剝奪人身自由，要與刑罰中之自由刑毫不遜色，八十六年十一月二十四日新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定判處有期徒刑者，一律宣告令入勞動埸所強制工作，若未針對個案情節一律適用該條例規定，顯對被告有失公平與正義，況司法院大法官會議於八十七年十二月二十日作出釋字第四七一號解釋，亦認為八十六年十一月二十四日新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所定之罪經判處有期徒刑者，一律宣告令入勞動埸所強制工作三年之規定為違憲，並認為該條所定之罪是否應予宣告保安處分，應由法院依個案情節及比例原則審酌，本件被告雖持有上開手槍，惟依其素行及犯罪情節，尚非嚴重，亦非有犯罪之習慣，亦非以此犯罪為常業，因而本院認對被告持有手槍部分應無再令入勞動埸所予以強制工作作之必要，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 林 金 村
法官 戴 勝 利
法官 顏 基 典
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 呂 嘉 文
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一 項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，
併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子 彈者，處五年以下有期徒刑、併科新臺幣三
百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條第二項：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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