臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,上易,1190,20001130

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第一一九О號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 己 ○ ○
共 同
選任辯護人 洪 梅 芬 律師
右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易字第三０九四號中華民國八十九年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第四三一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
己○○共同意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。
丙○○共同意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月，緩刑參年。
事 實

一、己○○係唐國建設股份有限公司（以下簡稱唐國建設公司）總經理，丙○○為唐國建設公司經理。

乙○○於民國八十五年五月十一日，向唐國建設公司購買以葉順明名義登記之坐落臺南市○○區○○段一二七二─二、一二七二─七號、面積八二點三九五平方公尺之土地及其上建物即門牌號碼臺南市○○○街二二六號之房屋一棟，由己○○及丙○○出面與乙○○洽談簽約，約定總價款新台幣（下同）五百六十萬元，其中銀行貸款為三百萬元，餘款二百六十萬元由乙○○付清。

詎己○○、丙○○竟共同基於意圖為唐國建設公司不法所有之犯意聯絡，隱瞞該土地及建物已向臺南區中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱臺南中小企銀）設定本金最高限額六百二十五萬元抵押權，並已借款五百萬元之事實，陸續向乙○○收取價款。

嗣後乙○○發覺受騙時已付出二百三十八萬元，以總價款扣除八十五年五月十一日買賣時尚有抵押貸款四百八十六萬四千六百三十三元，計被詐騙一百六十四萬四千六百三十三元。

二、案經乙○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、訊據上訴人即被告己○○、丙○○坦承被告己○○係唐國建設公司總經理，被告丙○○為該公司經理，告訴人乙○○於八十五年五月十一日，向該公司購買以葉順明名義登記之坐落台南市○○區○○段一二七二─二、一二七二─七號土地及其上建物即門牌號碼臺南市○○○街二二六號之房屋一棟，由被告己○○及丙○○出面與告訴人乙○○簽訂買賣契約，約定總價款五百六十萬元，其中銀行貸款為三百萬元，餘款二百六十萬元由告訴人乙○○付清，該建物及土地已向臺南中小企銀設定本金最高限額六百二十五萬元抵押權，並已借款五百萬元等事實，惟被告己○○、丙○○二人均否認有詐欺犯行，被告己○○辯稱事先均有告知告訴人乙○○購買之土地及房屋均已有抵押借款，因告訴人乙○○認原來貸款銀行利率太高，要自行另找銀行貸款云云，被告丙○○辯稱：事先有告知告訴人乙○○所購買之土地及房屋均已有抵押借款，買賣總價等細節是由被告己○○與告訴人乙○○講好，其完全依照合約辦事云云。

經查，告訴人乙○○向被告己○○及丙○○購買右揭土地及房屋時，被告己○○及丙○○未告知該土地已有抵押貸款，告訴人乙○○繳自備款二百三十八萬元後，發現房地要被法院拍賣，餘二十二萬元即未繳等事實，業據告訴人乙○○於偵查中，原審審理時指訴明確，並有買賣契約影本、土地及建物登記簿謄本與協議書影本各一份附於偵查卷可稽。

告訴人乙○○於買賣右開土地及房屋時苟已知有抵押借款，縱因利率太高，欲另找利率較低之銀行，亦不可能在被告己○○及丙○○未塗銷原來之貸款情形下，不主張扣除原貸款，而自願多付一百七十八萬元之理？又查，證人即替告訴人乙○○辦理房、地過戶手續之代書甲○○於原審審理時結證稱「他們（指告訴人乙○○及佩瑪實業有限公司）在簽約時我不在場，我辦過戶時，有到乙○○、佩瑪公司去蓋章，那時我沒有跟他們說已抵押過的問題，是在移轉時討論差額、利率問題時，他們不找花旗銀行，而要另外找銀行辦理時，才知道。」

「我跟兩位告訴人講房屋已有抵押權設定，他們才知道的。」

「我不知道他們之前知不知道抵押權之事。」

等語。

再查，被告丙○○於偵查中及原審審理時亦自承明知告訴人乙○○所購買之房、地已有貸款，且於偵查中供稱：「（乙○○與葉順明間之不動產買賣合約是何人所寫？（提示）我寫的，但收款及簽收不是我寫的。」

等語，被告丙○○為唐國建設公司經理，其於寫告訴人乙○○之買買契約時，即應明確將告訴人所購買之右開土地及房屋已有抵押貸款記載於契約內，其未加以記載，顯有意隱瞞該土地及建物已向臺南中小企銀設定本金最高限額六百二十五萬元抵押權，已貸款五百萬元之事實，使告訴人乙○○發覺受騙時已付出二百三十八萬元，而八十五年五月十一日買賣時尚有抵押貸款四百八十六萬四千六百三十三元，有臺南中小企銀府城分行八十九年九月十六日（）南銀府分字第一五０號函一份附於本院卷足參，以買賣總價款扣除該抵押貸款四百八十六萬四千六百三十三元計算，告訴人乙○○被詐騙一百六十四萬四千六百三十三元。

被告二人顯有共同基於意圖為唐國建設公司不法所有之犯意聯絡。

被告雖提出事後曾與告訴人簽訂協議書，並於協議書上同意負擔抵押借款之利息，及提供土地擔保及願將告訴人乙○○多付之款予以抵扣等情，惟是否詐欺，以買賣時是否告知告訴人乙○○其所購買之房、地是否已有抵押貸款為斷，與事後是否處理付款事宜，並無關係。

此係被告於告訴人乙○○知悉受騙且多付錢之後所為。

至於證人即唐國建設公司房屋銷售業務員庚○○於本院審理時證稱：「（你有沒有參與唐國建設公司將坐臺南市○○區○○段一二七二－二、一二七二－七地號面積八二點三九五平方公尺之土地及其上建物即門牌台南市○○○街二二六號之房屋一棟出售給乙○○？）當初他們來看房屋有申請資料，及帶他們去看房子。」

「（乙○○購買前開房屋土地，當時唐國建設公司出價多少？）六、七百萬，當時公司訂價是七百萬左右。」

（後來以多少錢賣出？）成交金額是他跟公司總經理己○○洽談的。」

「（當時乙○○購買前開房、地時知不知道該房地已向台南區中小企業銀行股份有限公司設定最高限額六百二十五萬元抵押權，已借款五百萬元？）乙○○知道。

」你如何知道乙○○知道已設有抵押權？）」因為客戶來看房子，我們都會給他房子的所有資料，包括是否已設有抵押權。」

「（你們公司出售房屋土地時，買賣總價有沒有扣掉原來設定的抵押權金額？）沒有，就是總價，包含設定的抵押金額。」

「（乙○○買前開房地時總價是不是五百六十萬元，再加抵押權六百二十萬元，一共一千一百八十萬元？）不對。

我們是賣他總價六百多萬，乙○○說原先設定的抵押權的台南中小企業銀行金額利率太高，他要自行去別家銀行辦理貸款，是我們公司自行辦理塗銷的。」

「（你們公司賣給乙○○的總價是不是五百六十萬元？）我不太清楚，是乙○○和我們總經理談的。」

當時總價五百六十萬元是否約定銀行貸款三百萬元，餘款二百六十萬元由乙○○付清？）當初乙○○自行辦理抵押貸款的金額，這些差額是乙○○要付。」

「（你們公司有沒有自行把台南區中小企業銀行的抵押貸款塗銷？）這些我不太清楚，是我們總經理去辦的。」

「乙○○購買的總價是五百六十萬元，原設定的抵押債權是六百二十五萬元，已借五百萬元，如果總價要扣掉原抵押貸款，乙○○是不是再給買賣價金或只給六十萬元？）如果乙○○不要換別家銀行，就是這樣子。」

「（乙○○當時有沒有說要換別家銀行？）有。」

「（乙○○在簽訂買賣契約前，有沒有申請該房屋土地謄本？）我們有申請給他看。」

「（乙○○在簽定買賣契約是不是知道房屋已設定抵押權？）知道。」

「（簽訂時他有沒有說要換別家銀行設定抵押權？）他有說要換。」

「（後來有沒有換？）我不清楚他換那一家。」

等語。

證人庚○○雖證稱告訴人乙○○購買前開房地時有將房地所有資料，包括是否設有抵押權給告訴人乙○○看，惟其對於買賣該房、地並不很瞭解，若有告知，何不明載於買賣契約，以杜爭議，證人庚○○與被告己○○、丙○○之利害關係密切，尚難僅憑證人庚○○之證言，遽認被告二人無詐欺犯行。

綜上所述，被告二人所辯，均係事後畏罪卸責之詞，不足採信。

二、按詐術之實施，並不以積極行為為限，消極之欺罔行為，亦不失為詐欺，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺有最高法院二十四年上字第四一五號判例可資參照。

被告己○○、丙○○二人消極隱瞞告訴人乙○○所購買之房地已有抵押情事，並利用告訴人乙○○對於已設定之抵押權不知情，即購買房、地之錯誤，使告訴人乙○○交付超過所購買房、地應給付之價金。

揆諸上開判例，自難謂被告二人無詐欺告訴人乙○○之犯行。

事證明確，被告己○○、丙○○二人之犯行，均堪認定。

三、核被告己○○、丙○○所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告己○○、丙○○就詐欺告訴人乙○○之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟查告訴人乙○○被詐欺之金額應為一百六十四萬四千六百三十三元，原判決認定告訴人被詐騙金額為一百七十八萬元，尚有未洽。

被告己○○、丙○○上訴否認詐欺犯行，固無可取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、品行、所得利益、二人分擔之角色、犯罪所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑。

查被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附於本院卷可稽，其因一時失慮，而罹刑典，經此偵審教訓及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，用啟自新。

四、公訴意旨另略以：被告己○○於八十五年五月二十八日，代表唐國建設公司將以丁秋霖名義登記之坐落臺南市○○區○○段一二七二─五號，面積七三、二一平方公尺土地，及其上建物臺南市○○○街二三六號房屋一棟出售予告訴人佩瑪實業有限公司（以下簡稱佩瑪公司）時，明知該房屋及土地已向美商花旗銀行股份有限公司（以下簡稱花旗銀行）設定本金最高限額七百二十萬元抵押權，並已借款六百萬元，竟基於上述意圖為唐國建設公司不法所有之概括犯意，隱瞞該事實，以總價六百六十萬元出售予告訴人佩瑪公司，雙方並約定銀行貸款四百三十萬元，餘款二百三十萬元由告訴人佩瑪公司分五期支付。

嗣告訴人佩瑪公司付清餘款要辦理所有權移轉登記時，始發覺上情，以總價扣除抵押借款計算，計被騙一百七十萬元，因認被告己○○另涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。

（一）公訴人認被告己○○涉犯此部分詐欺取財罪嫌，無非以右揭事實，業據告訴人佩瑪公司代表人丁○○指訴甚詳，並有土地登記簿謄本及台南地方法院八十四年度拍字第三一三一號民事裁定影本在卷可稽。

告訴人佩瑪公司苟知買賣標的物已有設定抵押借款，豈有不主張予以扣除，而自願多付一百七十萬元之理？被告己○○提出與告訴人佩瑪公司所簽訂之協議書，雖同意負擔抵押借款之利息，並將告訴人佩瑪公司多付之款予以抵扣，惟此係被告己○○事後為脫免刑責所訂立，否則在買賣當時何以不註明？此舉自亦不能為有利被告己○○之認定為主要論據。

（二）訊據被告己○○坦承於八十五年五月二十八日，代表唐國建設公司將以丁秋霖名義登記之前開土地及房屋出售予告訴人佩瑪公司，約定總價六百六十萬元，其中自備款一百十萬元，銀行貸款五百五十萬元，該房屋及土地已向花旗銀行設定本金最高限額七百二十萬元抵押權，並已借款六百萬元等情，惟否認有詐欺犯行，辯稱事先有告知告訴人佩瑪公司所購買之房屋及土地已有抵押借款，因告訴人佩瑪公司認原來貸款銀行利率太高，要自行另找銀行貸款等語。

（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足以為被告不利之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院三十年上字八一六號判例可資參照。

又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，亦有最高法院四十六年台上字第二六０號判例足資參照。

（四）經查，⒈依丁秋霖與告訴人佩瑪公司於八十五年五月二十八日所訂立之買賣合約第十二條其他約定事項約定：「貳、過戶完成即完成交屋手續，利息自過戶日起計息」。

又據告訴人佩瑪公司告訴代理人戊○○律師於本院審理時指稱：告訴人佩瑪公司所購買前開房、地，係八十五年五月三十一日開始辦理過戶，至八十五年八月二十一日才完成。

而告訴人佩瑪公司係於過戶完成日即八十五年八月二十一日始向交通銀行股份有限公司（以下簡稱交通銀行）設定本金最高限額五百十六萬元抵押權，並借款四百三十萬元，有告訴人佩瑪公司所購買之前開土地及建物登記謄本各一份及交通銀行臺南分行出具之證明書影本一份附於本院卷可按，告訴人佩瑪公司與丁秋霖於八十五年五月二十八日訂立前開買賣契約時，該房、地僅有花旗銀行設定之本金最高限額七百二十萬元抵押權，並已借款六百萬元，並無其他抵押貸款，則前開約定「過戶完成即完成交屋手續，利息自過戶日起計息」，顯然係就花旗銀行設定之本金最高限額七百二十萬元抵押權，並已借款六百萬元，約定告訴人佩瑪公司支付該貸款利息之起算日自過戶日起計息，而當時約定總價六百六十萬元，其中自備款一百十萬元，銀行貸款五百五十萬元，有前開買賣契約影本一份本院卷足憑。

又據被告己○○於本院審理時供稱：「（你賣給佩瑪實業有限公司臺南市○○○街二三六號房屋及基地自備款是一百一十萬元，還是二百三十萬元？）合約書一開始訂立自備款是一百一十萬元，之後佩瑪公司不願意貸款那麼多，貸款可以低於原來約定的五百五十萬元，因為她指定要在交通銀行貸款，去交通銀行後是設定五百一十六萬元，我們要先把花旗銀行的貸款還掉，交通銀行有設定第二順位。

（庭呈地政事務所他項權利證明書一份）」「（這間房屋原來向花旗銀行貸款六百萬元？）對。」

「（花旗銀行臺南分行函覆說丁秋霖到八十五年五月廿八日本金還欠五百九十三萬一千二百一十四元，你說多出來的一百二十萬元去還花旗銀行，這樣算起來對不對？（提示並告以要旨）五月廿八日是簽約日，那時候還沒有還一百二十萬元。」

「（一百二十萬元什麼時還的？）因為花旗銀行要還全部的金額，那時我們還有一批工地還沒有完工，等完工以後再一起還，所以一百二十萬元後來沒有還銀行，花旗銀行說要將全部貸款清償完畢以後，才能塗銷抵押權。」

「（一百二十萬元到那裡去了？）在我們公司。」

「（你要向佩瑪公司多收一百二十萬元，有沒有告訴佩瑪公司這一百二十萬元要做什麼？）有向她說要還銀行的。」

等語。

足見原買賣契約約定告訴人佩瑪公司之自備款為一百十萬元，被告向告訴人佩瑪公司多收一百二十萬元係要清償花旗銀行之抵押貸款，從上述各情觀之，告訴人佩瑪公司於訂立前開買賣契約時即已知其所購買之房、地已向花旗銀行設定本金最高限額七百二十萬元抵押權，並已借款六百萬元，被告己○○並未故意隱瞞該房、地已向花旗銀行設定抵押權之事實，而有詐欺犯行。

至於證人甲○○於原審審理時結證稱其跟告訴人佩瑪公司講所購房屋已有抵押權設定，該告訴人始知有抵押貨款，即與事實不符，且證人甲○○亦證稱其不知告訴人佩瑪公司，之前知不知道，故證人甲○○之證言，尚難作為告訴人佩瑪公司買賣前開房、地時不知有抵押貸款之有利證據。

２、據告訴人佩瑪公司代表人丁○○於本院審理時指稱：「（你代表佩瑪實業有限公司向己○○購買唐國建設公司以丁秋霖名登記坐落臺南市○○區○○段一二七二之五號土地及地上建物臺南市○○○街二三六號房屋一棟，是否以總價六百六十萬元購得？）對。」

「（當時約定銀行貸款多少？）四百三十萬元。」

「（自付款是多少？）二百三十萬元。」

「（二百三十萬元是如何付的？）定金三十萬元、簽約金三十萬元、房子過戶用印後付了二十萬元，八十五年六月十九日又叫我付了二十萬元，什麼費用不知道，八十五年七月十五日付了五十萬元，己○○說是二百三十萬元的一部分，八十五年八月十七日又付了十萬元，八十五年八月三十日又付了五十萬元，這都是二百三十萬元的一部分。

付了二百一十萬元之後，我要搬進去住，才發現銀行不能貸款給我，我欠己○○二十萬元，搬進去以後一直到八十五年十一月十六日才付給己○○二十萬元，總共是二百三十萬元。

八十五年十一月十六日我付給己○○二十萬元，是因為己○○給我一個同意書說他在八十五年十二月二十日以前會把抵押貸款塗銷，我才於八十五年十一月十六日付給己○○二十萬元。」

等語。

足見告訴人佩瑪公司多繳一百二十萬元，應係被告己○○同意於八十五年十二月二十日前塗銷花旗銀行設定之前開抵押權，嗣後被告己○○並沒有塗銷抵押權，此屬民事債務不履行之問題，應循民事途徑解決，自不得僅因事後債務不履行之客觀結果，推測被告己○○於與告訴人佩瑪公司簽訂上開買賣契約書之初即存有詐欺取財之主觀犯意，尚難認被告己○○有為唐國建設公司不法所有之意圖，施用詐術使告訴人佩瑪公司將前開價金交付被告己○○。

此外復查無其他積極證據足資證明被告己○○有詐欺取財犯行，揆諸前開判例，尚屬不能證明被告己○○犯罪。

原審疏未詳查，遽對被告己○○論罪科刑，尚有未合。

被告己○○上訴否認詐欺犯行，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷，又此部分本應諭知無罪之判決，惟公訴人認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告無罪判決之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官楊秀美到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 林 永 茂
法官 陳 清 溪
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 嚴 巧 花
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二 日
附錄法條：
第三百三十九條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千 元以下罰金。