臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,上訴,1103,20001121

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第一一О三號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁 ○ ○
右上訴人因懲治盜匪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第五五二號中華民國八十九年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第四二０八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年。
事 實

一、丙○○於八十九年三月二十五日二十一時三十分許，在臺南縣永康市○○○路九九五號「統力檳榔攤」後方屋內（該檳榔攤與該後方之房屋有一門可進出連接）把玩電動玩具，其間丙○○曾多次至該檳榔攤冷飲櫃內自行取用啤酒，經看顧該檳榔攤之店員甲○○向其索取該啤酒之費用，丙○○則答以：「來打電動玩具，喝飲料為何要給錢？」等語，甲○○乃因而作罷。

迄同日二十二時十分許，丙○○竟意圖為自己不法之所有，持電動玩具機台上鹿茸酒之空酒瓶一支，復進入該檳榔攤內，突然以該酒瓶自甲○○後方朝甲○○之頭部敲擊之強暴方式，致甲○○因頭部遭重擊後受有頭部外傷、右耳後、頸部及右大腿擦傷及疑右耳聽小骨斷裂之傷害，而致甲○○無法抗拒，丙○○旋即打開檳榔攤櫃臺之抽屜，取得現金新臺幣（下同）一萬六千七百元，得手後欲離去之際，經在該檳榔攤後方屋內喝酒、聊天之蔡茂舍等人發現將之逮捕並報警查獲，經警扣得該鹿茸酒酒瓶一支及現金一萬六千七百元（已發還被害人）。

二、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、訊上訴人即被告丙○○固坦承於右揭時、地，由被害人甲○○後方，以鹿茸酒空酒瓶敲擊被害人頭部之事實不諱，惟矢口否認有何打傷被害人及打開檳榔攤抽屜，拿取現金之強盜犯行，辯稱：係伊打被害人之後，被害人自椅子上站起來時，抽屜順勢打開，錢才掉出來云云。

二、經查：本件被告如何以鹿茸酒空酒瓶自後方朝被害人甲○○之頭部敲擊之強暴方式，將甲○○打傷後，致使甲○○不能抗拒，被告趁勢打開抽屜，拿取抽屜內之現金一萬六千七百元等情，業據被告於檢察官偵查時供述甚詳，核與被害人甲○○及證人即在場目擊之蔡茂舍分別於警訊、檢察官偵訊及原審法院訊問時指述、證述情節相符，是被告基於強盜被害人財物之犯意，而持空酒瓶敲擊被害人頭部，拿取被害人抽屜內之現金之事實，堪以認定。

且被告以空酒瓶敲擊被害人之頭部，致甲○○因頭部遭重擊後受有頭部外傷、右耳後、頸部及右大腿擦傷及疑右耳聽小骨斷裂之傷害，此亦有財團法人奇美醫院出具之診斷證明書一紙在卷可稽，並由被告所施用之強暴方式判斷，於客觀上顯已達到至使被害人不能抗拒之程度，自該當於刑法上之強盜行為。

被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按強盜罪之既遂未遂，應以所盜之物已否移入自己支配之下為準。若已將他人財物歸自己持有，即應成立強盜既遂罪，至其後將已得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立。

本件被告自被害人甲○○抽屜內取出金錢後即欲自後門逃逸，為在場之蔡茂舍目睹而將其捕獲，被告掙扎時金錢掉落，此經被害人甲○○到庭結證甚詳，及證人蔡茂舍於警訊中供述明確，且最先到達現場之警員乙○○亦到庭結證稱，掉落現場之鈔票均經握過跡象，是被告當時已將金錢取出移入自己支配之下，被告所辯未取金錢；

及辯護人辯稱被告所為尚屬未遂，均不足採。

四、次按懲治盜匪條例於三十三年四月八日，經國民政府公布，依當時法律施行日期條例之規定，自當日生效施行。

又懲治盜匪條例第十條規定：「本條例施行期間定為一年；

必要時，得以命令延長之」。

固為限時法之規定，然該條例於三十四年四月二十六日再由國民政府令：「自期滿之日起，展限一年。」

此後每年均以命令延長，並於四十六年六月五日修正公布，刪除原第十條施行期間一年及第八條依特種刑事案件訴訟條例審理之規定，其原第九條改為第八條，第十一條改為第九條，修正前該條例全部內容，並經立法院民刑商法委員會審查，認尚有繼續沿用之必要，始改採為新法之全部條文，且重新調整條次，形式上雖是「修正」，實質上係明白確認該條例已從臨時性舊法改制為常態性之刑事特別法，等同於制定新法，因認該條例重新立法之合法性，不因修正前曾施行期滿始以命令展期而有影響。

是懲治盜匪條例為一社會大眾信為有效之法律，故該條例應有其實質上拘束力。

又司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，憲法第七十八條定有明文，司法院大法官會議於七十九年七月十九日作成釋字第二六三號解釋，亦不認懲治盜匪條例已經失效。

又憲法所稱之法律，謂經立法院通過，經總統公布之法律，憲法第一百七十條亦有明文。

現行懲治盜匪條例既經立法院通過，並經總統公有生效，應有法律形式上效力，大法官解釋該條例適用時，亦不認為有無效情形，法官自無拒不適用之權。

至於立法程序是否完備，是否因此影響法律效力，則應由立法機關提案修廢或大法官會議解釋，在未經廢止、修正或經解釋失效前，司法者毋庸就現行懲治盜匪條例之效力質疑，職是，依分權原則，難認該條例已經失效。

五、查被告以酒瓶自後方朝甲○○之頭部敲擊之強暴方式，致甲○○因頭部遭重擊後受有頭部外傷、右耳後、頸部及右大腿擦傷及疑右耳聽小骨斷裂之傷害而無法抗拒，丙○○旋即打開檳榔攤櫃臺之抽屜，取得現金一萬六千七百元，得手後欲離去之際，經在場之人協助捕獲，核其所為，係同時犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款強盜罪、及刑法第三百二十八條第一項普通強盜罪。

而懲治盜匪條例第五條第一項第一款強盜罪，為刑法第三百二十八條第一項強盜罪之特別規定，為法規競合，依特別法優於普通法原則，應優先適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款強盜罪規定。

又被告施強暴致被害人受有頭部外傷、右耳後、頸部及右大腿擦傷及疑右耳聽小骨斷裂之傷害，乃其施強暴之當然結果，不另論罪。

六、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告所為係同時犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款強盜罪及刑法第三百二十八條第一項普通強盜罪。

而懲治盜匪條例第五條第一項第一款強盜罪，為刑法第三百二十八條第一項普通強盜罪之特別規定，為法規競合，依特別法優於普通法之原則，應優先適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款強盜罪規定。

原判決認懲治盜匪條例已經失效，而依刑法第三百二十八條第一項強盜罪，判處被告罪刑，尚有未洽。

上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，以期適法。

爰審酌被告之犯罪動機、目的、所施暴力之手段、生活狀況、智識程度、犯罪所得財產價值、犯罪所生危害及犯後飾詞狡辯，尚無悔意，及本案係原審判決適用法條不當而撤銷等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

至被告犯罪所用之鹿茸酒空酒瓶，並非被告所有，業據被告供承在卷，故無庸宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十條但書、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、懲治盜匪條例第五條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 曾 平 杉
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 良 倩
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
附錄本判決論罪法條：
懲治盜匪條例第五條：有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：一 意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者。
二 發掘墳墓而盜取殮物者。
三 藏匿或包庇盜匪者。
前項第一款之未遂犯罰之。
預備犯第一項第一款之罪者，處一年以下有期徒刑。