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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第一一九一號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 蘇 正 信 律師
右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第八七五號中華民國八十九年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第七二二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○明知為侵害著作權之物意圖營利而交付，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
扣案之如附表所示之錄音帶及ＣＤ均沒收。
事 實
一、乙○○曾於民國八十四年間，因賭博案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，甫於八十五年三月十一日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知如附表一、二所示之錄音帶及ＣＤ音樂著作，係非法重製侵害滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）等如附表一、二所示著作權人之著作財產權之盜版錄音帶及ＣＤ（侵害之歌曲及其著作權人詳如附表一、二），竟意圖營利，先於八十九年五月三十一日下午，至高雄縣岡山鎮賀康夜市內，向一位外號叫「阿賢」者，分別購買盜版錄音帶及ＣＤ片，錄音帶以每捲新台幣（下同）七十元買入，ＣＤ以每片八十元買入，再於同日晚間，在台南縣歸仁鄉○○街仁壽宮夜市前，錄音帶以每捲一百元售出，ＣＤ以每片一百元售出予不特定之人而交付之，侵害如附表一、二所示著作權人之著作權。
嗣於同日二十三時許，在上開仁壽宮夜市前為警查獲，並扣得乙○○所有，供犯罪所用如附表一所示之盜版錄音帶九十九捲及如附表二所示之盜版ＣＤ五十六片。
二、案經滾石公司等（告訴人詳如附表三所示）訴由台南縣警察局歸仁分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭犯罪事實除辯稱：伊係第一天第一次販買盜版之錄音帶及ＣＤ片即被查獲，並非常業犯外，餘均坦承不諱，並據告訴代理人甲○○指訴甚詳，復有如附表一、二所示之盜版錄音帶九十九捲及ＣＤ五十六片扣案可資佐證，本件事證明確，被告之犯行，堪予認定。
二、按刑法上所謂常業犯，係指以犯罪為職業，並恃以維生而言，侵害著作權法之常業犯，雖不必以侵害著作權為唯一之謀生方法，仍應有以侵害著作權恃為主要之營生，亦即以犯罪不法所得為其主要生活依據之一，始克相當（最高法院八十四年台上字第五○六三號判決參照），查本件被告乙○○原係家庭主婦，平日在家操持家務照顧子女，一切家計均由配偶劉秋田負擔，雖被告意欲在夜市擺攤販賣錄音帶、ＣＤ賺取零用，乃於八十九年五月三十一日晚第一次擺攤營業即遭查獲，惟查其在夜市擺設攤位所販賣之錄音帶及ＣＤ片，僅盜版錄音帶九十九捲及ＣＤ五十六片，且投入資金僅一萬餘元，縱令全部售出，所得尚微，顯非販賣扣案錄音帶及ＣＤ片，所能恃以維生，彰然明甚。
要難以其有上開違反著作權法之情事，即認其係侵害他人著作權為常業。
公訴人以被告係犯著作權法第九十三條第三款之罪為常業，而依該法第九十四條常業犯起訴，自有未洽，起訴法條應予變更。
三、核被告所為，係違反著作權法第八十七條第二款之規定，而犯同法第九十三條第三款之罪。
又被告曾於民國八十四年間，因賭博案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，於八十五年三月十一日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，茲五年內又犯本件之罪為累犯，依法加重其刑。
四、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查被告所犯係著作權法第九十三條第三款之罪，原審遽以同法第九十四條論以常業罪，自有未洽，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑伍月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
如附表一所示之盜版錄音帶及ＣＤ，為供被告犯罪所用之物，且均為被告所有，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。
據上論結、應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、著作權法第九十三條第三款、刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 徐 財 福
法官 蔡 崇 義
法官 宋 明 蒼
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 王 全 龍
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第八十七條第二款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
著作權法第九十三條第三款：
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。
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